Affidamenti in house, il Consiglio di Stato sospende parere sulle Linee guida ANAC

Il Consiglio di Stato, con atto n. 01614 del 7/10/2021 ha sospeso il parere sullo schema di Linee Guida ANAC recanti «Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.», in attesa di ulteriori approfondimenti istruttori da parte dell’Autorità sui profili di impatto operativo, nel contesto di attuazione del PNRR.
Le linee guida sono adottate ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici e si pongono l’obiettivo di fornire indicazioni utili alle stazioni appaltanti per la formulazione della motivazione richiesta dall’articolo 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici nel caso di affidamento diretto ad organismi in house. Lo scopo è quello di fornire indicazioni pratiche per orientare l’azione degli enti interessati verso comportamenti conformi alla normativa vigente ed uniformi, favorendo la diffusione di best-practice.
I giudici, nel presupposto che le linee guida in questione costituiscono un atto privo di efficacia normativa vincolante, che nasce da un’iniziativa discrezionale dell’Autorità, rispetto al quale il parere del Consiglio di Stato ha natura facoltativa, evidenziano come l’articolo 10 (rubricato “Misure per accelerare la realizzazione degli investimenti pubblici”) del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, ha ampliato l’area applicativa del ricorso all’in house providing; il comma 3 del medesimo articolo, modificato dalla legge di conversione n. 108 del 2021, reca poi una disciplina ad hoc della motivazione del ricorso alla formula dell’in house in deroga al mercato, di cui all’art. 192, comma 2; in Parlamento è in discussione la delega per la riforma degli appalti; sussiste un consolidato orientamento giurisprudenziale in merito all’applicazione dell’articolo 192 c. 2 del dlg. 50/2016. Tutti elementi da considerare ed approfondire prima di emanare le linee Guida.
Le citate riflessioni inducono, quindi, il Consiglio di Stato “prima di procedere all’analisi delle linee guida e delle diverse, spesso complesse e delicate, problematiche ivi affrontate, a demandare preliminarmente all’Autorità un ulteriore approfondimento sui profili di impatto operativo, nel contesto di attuazione del PNRR, acquisendo eventualmente anche l’avviso sulle prossime prospettive de iure condendo del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e della Presidenza del consiglio dei ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi (che potrà se del caso consultare anche gli appositi organismi introdotti con il predetto decreto-legge n. 77 del 2021, quali la Segreteria tecnica presso la Presidenza del consiglio dei ministri e la “Unità per la razionalizzazione e il miglioramento della regolazione”.

Consiglio di Stato, Applicazione principi concorrenziali anche per operazioni straordinarie

ANCI informa che il Consiglio di Stato, con sentenza del 1/9/2021 n. 6142,  interviene sul rispetto dei principi concorrenziali anche per le aggregazioni societarie compiute attraverso operazioni straordinarie. I magistrati amministrativi si esprimono in merito ad un percorso complesso ed articolato con operazioni straordinarie fra una società partecipata da più enti locali e relative controllate, ed una società quotata in borsa, finalizzate a rendere il gruppo pubblico un soggetto maggiormente competitivo sui mercati di riferimento, capace di valorizzare al meglio le proprie eccellenze operative e di incrementare il presidio territoriale.
I giudici segnalano una lacuna normativa relativa al mancato coordinamento tra le disposizioni del tusp e quelle del codice civile – in relazione alle operazioni straordinarie – che lo stesso Consiglio di Stato ritiene debba essere colmata attraverso una lettura congiunta sia del tusp che del codice civile. Ne discende un combinato disposto che, secondo quanto stabilito nella sentenza, preclude la possibilità di effettuare le operazioni straordinarie del codice civile per le società pubbliche, se l’esito finale è la diluizione della partecipazione pubblica totalitaria – come nel caso specifico – in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato, senza che sia stata effettuata una procedura comparativa tra gli operatori.
I magistrati amministrativi danno quindi rilievo all’effetto finale dell’operazione e non all’operazione stessa, alla modalità che ha portato a tale scelta strategica ed al fine della medesima.
Nel merito il Consiglio di Stato evidenzia infatti che il d. lgs. n. 175/2016 (tusp) non contiene una disciplina espressamente dedicata alle  operazioni straordinarie. Il tusp introduce una regolamentazione di singole vicende organizzative delle società a partecipazione pubblica (es: la costituzione, l’acquisto di partecipazioni pubbliche), mentre per tutto quanto non espressamente convenuto deve farsi riferimento alla normativa societaria di diritto comune.
La sentenza dispone quindi, che tale assenza di una specifica e puntuale disciplina delle operazioni straordinarie effettuate da società a partecipazione pubblica non legittima l’inferenza che esse non presentino – o, meglio, non possano in concreto presentare, in relazione alle relative modalità programmatiche ed operative – caratteri peculiari che valgano a giustificarne la sottoposizione ad un regime normativo in parte differenziato.
L’effetto quindi dell’operazione straordinaria posta in essere, nel caso specifico – secondo i magistrati- realizza una mera diluizione della partecipazione pubblica totalitaria in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato, tali da sollecitare l’obbligo di attivare una strumentale procedura selettiva tra i potenziali operatori economici dei settori interessati.
Si focalizza quindi il Consiglio di Stato, sulla necessità di attuare le specifiche previsioni concorrenziali del tusp in merito alle società miste ed alla relativa procedura di scelta del socio privato, ritenendo che nel rispetto dei principi di concorrenza e di par condicio, la scelta del partner industriale, in grado di esercitare un controllo di fatto sul gestore del servizio, avrebbe dovuto avvenire in forma competitiva, in applicazione della regola espressamente codificata all’art. 17 del tusp.
Tale sentenza costituisce un precedente giurisprudenziale importante che richiede una attenta valutazione alla luce del vulnus per le aggregazioni societarie che si viene così a creare alla luce delle diverse possibili interpretazioni rispetto al richiamo normativo alle operazioni di natura privatistica di cui al codice civile operato dal Tusp ed all’applicazione dei dettami concorrenziali ivi previsti. Ciò potrebbe porre un freno rispetto al posizionamento strategico delle aziende pubbliche, in termini industriali, con soggetti consolidati, stabili ed affidabili, se previsto tramite operazioni straordinarie.

Partecipazioni delle PA: online gli open data e il rapporto annuale

Il Dipartimento del Tesoro ha pubblicato il “Rapporto sulle partecipazioni pubbliche” che illustra le analisi effettuate sul fenomeno delle partecipazioni pubbliche, evidenziando anche alcuni profili del monitoraggio sull’attuazione del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica – Tusp.

Le elaborazioni sono state svolte sulla base dei dati relativi alle partecipazioni pubbliche societarie e non societarie, detenute al 31/12/2018, che le amministrazioni hanno comunicato al Dipartimento del Tesoro attraverso l’applicativo Partecipazioni nel corso del 2020.

Alla rilevazione hanno risposto circa 10.400 amministrazioni, in linea con i risultati di quella precedente, sebbene si sia registrata una riduzione del tasso di adempimento dei Comuni più piccoli, riconducibile alla concomitanza del periodo di raccolta dei dati (avviata il 2 marzo 2020) con l’insorgere dell’emergenza epidemiologica da Covid-19. Per i Comuni il tasso di risposta si è attestato complessivamente al 91 per cento, con percentuali di adempimento che decrescono con la consistenza demografica (in ogni caso, mai inferiori all’88 per cento, registrato per i comuni con meno di mille abitanti).

Le partecipazioni societarie, dirette e indirette attraverso tramiti controllate, dichiarate dalle amministrazioni del perimetro soggettivo TUSP sono state pari a 37.730, riconducibili a 5.561 società. Le partecipazioni dirette rappresentano il 77 per cento e quelle indirette il 23 per cento delle 37.730 partecipazioni comunicate. Le Regioni sono caratterizzate da una prevalenza di partecipazioni indirette, che rappresentano oltre il 60 per cento del totale delle partecipazioni societarie possedute. Un fenomeno analogo è riscontrato per i Comuni con oltre 100 mila abitanti, sebbene le partecipazioni indirette raggiungano il 41 per cento del totale. Al contrario, detengono quasi esclusivamente partecipazioni dirette gli Enti nazionali pubblici di previdenza e assistenza (100 per cento), gli Ordini professionali (99 per cento), le Università (97 per cento), gli Enti locali del Servizio Sanitario (96 per cento), le Altre amministrazioni locali (93 per cento), le Unioni di comuni e le Comunità montale (90 per cento). Il rapporto tra partecipazioni e partecipate evidenzia che, in media, una società è partecipata da circa 7 amministrazioni. Il dato risente del peso delle partecipazioni societarie dei Comuni – determinato, per via della loro numerosità, da quelli più piccoli (fino a 5 mila abitanti) – per i quali si registrano in media 8 rapporti di partecipazione in una stessa società. I grandi Comuni (con popolazione superiore ai 50 mila abitanti) invece sono caratterizzati da un rapporto pressoché unitario tra partecipazioni e partecipate, così come le altre grandi amministrazioni (Ministeri e Presidenza del Consiglio dei Ministri, Altre amministrazioni centrali, Regioni, Città metropolitane e Province, Enti nazionali pubblici di previdenza e assistenza, ma anche Autorità portuali).

Per quanto attiene i profili di analisi per il monitoraggio sull’attuazione del TUSP, dal documento si evince che nell’ambito della revisione periodica per le partecipazioni pubbliche detenute al 31 dicembre 2018, su un totale di 25.642 partecipazioni oggetto di studio, 11.501 (pari al 45 per cento circa del totale) risultano non conformi al TUSP. Per 7.963 di queste ultime (circa il 70 per cento dei casi) le amministrazioni hanno tuttavia comunicato di non voler intraprendere alcuna misura di razionalizzazione. Il Rapporto evidenzia, inoltre, che non possono ancora considerarsi completati i percorsi di razionalizzazione previsti, a seguito dell’entrata in vigore del TUSP, nei provvedimenti di revisione straordinaria adottati dalle amministrazioni entro il 30 settembre 2017.

I risultati contenuti nel Rapporto, pertanto, evidenziano margini di miglioramento nell’attuazione del Tusp, pur nella considerazione di alcune criticità applicative finora riscontrate.

Vedi anche:
Elenco Amministrazioni adempienti e non adempienti
Dati partecipazioni anno 2018
Dati rappresentanti anno 2018

Partecipate, legittima la trasformazione giuridica della società

Una più ampia possibilità per una società partecipata, in conseguenza di una mutata natura giuridica non lucrativa, di accedere a finanziamenti e contributi per l’attività di ricerca a ricaduta collettiva può giustificare la trasformazione della società per azioni in controllo pubblico in società consortile senza scopo di lucro in controllo pubblico, a condizione che tale ampliamento dell’attività della società sia “strettamente necessario per il perseguimento delle finalità istituzionali” di tutti i soci pubblici partecipanti (art. 4, comma 1, del Tusp) e il ricorso allo strumento societario sia compatibile con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa (art. 5, comma 1, del Tusp). È quanto evidenziato dalla Corte dei conti, Sez. Emilia-Romagna, con deliberazione n. 135/2021.
La Sezione osserva che l’art. 7, comma 7, lett. d) del TUSP assoggetta le fattispecie di trasformazioni societarie agli stessi oneri di motivazione analitica previsti dall’art. 5 per i casi di costituzione di società e di acquisto di partecipazioni; ciò implica la necessità di esplicitare in modo esaustivo non solo le ragioni, di fatto e di diritto, della decisione di modificare la forma giuridica della società partecipata, ma anche di operare una rivalutazione complessiva circa la sussistenza dei requisiti di mantenimento della partecipazione pubblica nella società risultante dalla trasformazione. La motivazione analitica dovrà evidenziare la perdurante idoneità della società trasformata ad essere lo strumento più adatto per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’Ente, anche con riferimento al mantenimento dei poteri di controllo da parte dei soci pubblici nel nuovo assetto della governance societaria. La valutazione in concreto della stretta indispensabilità del servizio ai fini del perseguimento delle finalità istituzionali ai sensi dell’art. 4, comma 1, del Tusp rientra nella sfera decisionale dell’Ente, che deve analiticamente motivare in merito alle ragioni ed alle finalità che giustificano la scelta adottata, al fine di consentire il vaglio successivo della Corte in sede di esame dei piani di razionalizzazione periodica ai sensi dell’art. 20 del TUSP.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Corte dei conti, Relazione sugli organismi partecipati degli enti locali

La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ha approvato, con delibera n. 15/2021, la relazione su “Gli organismi partecipati dagli enti territoriali e sanitari” che analizza, attraverso i dati disponibili aggiornati al 2018, la diffusione, la rilevanza economica e la tendenza evolutiva del fenomeno delle partecipazioni pubbliche, anche alla luce delle verifiche operate sulle singole realtà territoriali dalle Sezioni regionali di controllo. L’obiettivo è quello di esaminare l’impatto delle esternalizzazioni sui bilanci degli enti partecipanti, verificando in quale misura gli stessi enti si siano attenuti all’obbligo di ricondurre il mantenimento delle partecipazioni nell’alveo dei principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa. In particolare, la Corte dei conti ha individuato 7.154 organismi partecipati in via diretta e indiretta dagli enti territoriali e ha rilevato 101.478 partecipazioni, di cui 23.154 dirette e 78.324 indirette, per la maggior parte riferite ai Comuni (quasi il 97%) e localizzate prevalentemente al Nord Italia (75%). Nell’esercizio 2018 è in perdita circa il 23% delle 2.656 società a controllo pubblico, con un risultato d’esercizio negativo che si attesta sul valore di 555 milioni di euro. Nei servizi pubblici locali meno di 1/5 delle società controllate è in perdita (16,36%), mentre nei servizi strumentali quasi 1/3 (27,73%) presenta un risultato di esercizio negativo.
Come rilevato in passato, gli enti tendono a “conservare” le partecipazioni detenute, senza alcun intervento di razionalizzazione, con percentuali superiori all’80%. Questo si riscontra diffusamente nei Comuni mentre le Province/Città metropolitane e Regioni/Province Autonome hanno dimostrato condotte più attive. Infatti, i Comuni hanno scelto di mantenere le partecipazioni (con o senza interventi di razionalizzazione) nell’87,38% dei casi, a fronte di un valore del 59,48% e del 67,52%, rispettivamente, delle Regioni/Province autonome e delle Province/Città metropolitane.
I rapporti che intercorrono, sotto il profilo giuridico, economico e finanziario, tra gli enti partecipanti e i loro organismi partecipati presentano un “saldo” a favore degli enti partecipanti per un valore di oltre due miliardi di euro. I debiti si concentrano in un minor numero di organismi partecipati rispetto a quelli che registrano crediti verso gli enti partecipanti.
Nell’area dei servizi pubblici locali si registra la maggiore concentrazione degli affidamenti in termini sia di numerosità delle procedure sia di impegni di spesa. Tuttavia, la forma di affidamento prevalente dei servizi pubblici locali resta quella diretta.

 

Danno erariale per gli amministratori della Società in house per sottoscrizione accordo sindacale senza il controllo del Comune socio

Il Presidente del Consiglio di amministrazione ed il Direttore generale di una società in house che sottoscrivono un accordo sindacale per l’aumento delle ore lavorative settimanali pro capite, prima del rinnovo della convenzione con il comune, senza la preventiva approvazione del Consiglio di amministrazione ed il preventivo controllo del Collegio sindacale e del socio unico, rispondono per il danno all’erario costituito dalle ore lavorative pagate ma non effettuate. È quanto evidenziato dalla Corte dei conti, Sezione giurisdizionale d’Appello per la Regione siciliana, con la sentenza n. 136/A/2021, che ha confermato la responsabilità per danno erariale in capo agli amministratori della Società per aver sottoscritto l’accordo sindacale, con il quale veniva deliberato un aumento da 30 a 33 delle ore lavorative settimanali per singolo lavoratore, in mancanza di una preventiva manifestazione di volontà dell’Assemblea (nella fattispecie, del socio unico Comune di Catania).
Nel caso di specie, è emerso che nel 2013, il Direttore generale e il Presidente del C.d.a. di una società in house, costituita da un ente locale (socio unico) per la gestione dei parcheggi a pagamento, delle zone a traffico limitato e di altri servizi connessi, nelle more del rinnovo della convenzione con l’amministrazione comunale, scaduta nel 2012, avevano siglato e comunicato ai dipendenti un accordo sindacale con il quale veniva deliberato un aumento da 30 a 33 delle ore lavorative settimanali per singolo lavoratore, sottoponendolo all’approvazione del C.d.a. ed alla verifica dell’organo di controllo interno solo dopo il suo perfezionamento, generando così un ingente aumento dei costi – circa 500.000,00 euro annui – non giustificato da un corrispondente aumento dei ricavi o delle effettive esigenze della società, prima del rinnovo della convenzione, avvenuto nel 2016). Per la Sezione, la sottoscrizione dell’accordo sindacale da parte del Presidente e del Direttore generale, in mancanza di una preventiva manifestazione di volontà del Consiglio di amministrazione e/o dell’Assemblea (nella fattispecie, del socio unico Comune) deve considerarsi una grave ed ingiustificabile negligenza ed una altrettanto grave imprudenza, sia per il mancato coinvolgimento degli organi societari in una scelta del massimo rilievo che per aver operato una scelta vincolante ed estremamente onerosa per la società, prima del formale rinnovo della convenzione con l’amministrazione comunale.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

 

Equo compenso all’organo di controllo delle società a controllo pubblico

La Corte dei conti, Sez. Lombardia, con deliberazione n. 125/2021, in risposta ad una richiesta di parere di un Comune (dichiarata inammissibile) in merito alla determinazione dei compensi degli organi di controllo delle società a controllo pubblico – tesa a chiarire, in particolare, “se il compenso dell’organo di controllo, la cui figura non esisteva nell’anno 2013, debba essere sottoposto agli stessi limiti previsti per l’amministratore unico o se possa essere aumentato, entro i limiti di un equo compenso (T.A.R. Marche, sentenza n. 524/2018), in ragione delle responsabilità che tale organo di controllo riveste in seno alla società” – ha evidenziato che la Corte dei conti ha tracciato – in plurimi pronunciamenti – consolidate coordinate interpretative in ordine alla perimetrazione soggettiva delle società sottoposte al regime vincolistico dell’art. 4, comma 4, del D.L. n. 95/2012.
Di una certa significatività appaiono anche le aperture giurisprudenziali dirette a superare problemi di coordinamento della norma medesima con la disciplina civilistica nel caso in cui, nel 2013, la società non abbia erogato alcunché ai propri amministratori. (cfr. Sezione controllo Liguria, delibera n. 90/2016/PAR e n. 29/2020/PAR).
Una lettura sostanzialistica della norma è stata operata poi dalla stessa magistratura contabile mediante il correttivo secondo cui, in assenza di emolumenti erogati nel 2013, si va a considerare, a ritroso, l’onere sostenuto nell’ultimo esercizio nel quale risulti presente un esborso a tale titolo con l’indefettibile vincolo della “stretta necessarietà” enucleato dalla deliberazione n. 1/2017/QMIG, resa in sede nomofilattica dalla Sezione delle Autonomie (vd. Deliberazione della Sezione regionale di controllo per il Veneto n. 31/2018/PAR). Secondo la Sezione, il criterio di proporzionalità del compenso rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato rientra, in primo luogo, nella disponibilità dell’Amministrazione tenuta al compenso e, in caso di contenzioso, rientra nella cognizione del giudice ordinario, implicando, pertanto, valutazioni alle quali non può accedere la Corte dei conti in sede consultiva. La formulazione della richiesta di parere de qua rientra in un’area già tratteggiata dal giudice amministrativo sotto il profilo dell’eventuale violazione del principio della concorrenza e rientrante nella cognizione del giudice ordinario in caso di vessatorietà delle clausole contrattuali, laddove il compenso stabilito per i componenti degli organi de quibus comporti in loro sfavore un “significativo squilibrio contrattuale” nell’ambito dei rapporti professionali con la controparte committente.

Società partecipate, semplificazioni su fondo accantonamento e soccorso finanziario

Come noto, l’art. 21 del D.lgs. n. 175/2016 – “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” (TUSP) – prevede l’obbligo di costituzione di uno specifico fondo nel momento in cui la società in cui l’ente locale detiene quote partecipative presenti un risultato di esercizio negativo. Tale obbligo consiste nell’accantonamento, nell’anno successivo rispetto al periodo di esercizio in perdita, di un importo pari al risultato negativo non immediatamente ripianato e in misura proporzionale alla quota di partecipazione. Gli importi accantonati sono resi disponibili solo qualora l’ente partecipante ripiani in tutto o in parte le perdite di esercizio oppure dismetta la partecipazione ovvero il soggetto partecipato risulti in fase di liquidazione. Come più volte ribadito dalla Corte dei conti, la tassatività delle prescrizioni del D.lgs. n. 175/2016 ha una funzione di salvaguardia degli equilibri di bilancio e non consente scelte metodologiche differenti, in considerazione del fatto che è garanzia di contenimento dei rischi connessi ad avvenimenti pregiudizievoli afferenti alla gestione del soggetto partecipato e che inevitabilmente possono incidere negativamente sugli equilibri di bilancio dell’ente partecipante. Parimenti, l’art. 14, comma 5 del TUSP sancisce l’obbligo del soccorso finanziario da parte degli enti pubblici partecipanti in favore dell’organismo partecipato che abbia registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbia utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali. La norma impone l’abbandono della logica del “salvataggio a tutti i costi” di strutture ed organismi partecipati o variamente collegati alla pubblica amministrazione che versano in situazioni di irrimediabile dissesto. In questo senso non possono reputarsi ammissibili “interventi tampone” con dispendio di disponibilità finanziarie a fondo perduto, erogate senza un programma industriale o una prospettiva che realizzi l’economicità e l’efficienza della gestione nel medio e lungo periodo.
A tal riguardo, si rappresenta che in sede di conversione in Legge del DL 77/2021 “Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure” (c.d. Decreto Semplificazioni bis), la Commissione Affari costituzionali della Camera ha approvato un emendamento che consente di non computare l’esercizio 2020 nel calcolo del triennio ai fini dell’applicazione dell’articolo 14, comma 5, né ai fini dell’applicazione dell’articolo 21 del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica. di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Conversione DL Sostegni bis, proroga dismissione quote societarie al 31 dicembre 2022

Il nuovo comma 3-bis dell’art. 16 del ddl di conversione in legge del D.L. n. 73/2021 (decreto Sostegni bis), approvato dalla V Commissione della Camera, aggiunge all’art. 24 del TUSP (D.Lgs. n.175 del 2016), relativo alla revisione straordinaria delle partecipazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni, un nuovo comma 5-ter il quale proroga anche per l’anno 2022 la norma che disapplica, fino al 31 dicembre 2021, i commi 4 (obbligo di alienazione entro un anno dalla ricognizione straordinaria) e 5 (divieto per il socio pubblico di esercitare i diritti sociali e successiva liquidazione coatta in denaro delle partecipazioni) nel caso di società partecipate che abbiano prodotto un risultato medio in utile nel triennio precedente alla ricognizione (comma 5-bis). La norma autorizza pertanto l’amministrazione pubblica a prolungare la detenzione delle partecipazioni societarie anche nell’anno 2022 nel caso in cui le società partecipate abbiano prodotto un risultato medio in utile nel triennio 2017-2019.
Si ricorda che l’articolo 24 del TUSP ha definito una procedura di revisione straordinaria delle partecipazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni. In particolare, entro il 30 settembre 2017 ciascuna amministrazione doveva effettuare (con provvedimento motivato) una ricognizione di tutte le partecipazioni societarie possedute (direttamente o indirettamente) alla data di entrata in vigore del T.U. (23 settembre 2016) con obbligo di alienare quelle prive di determinati requisiti. Entro un anno gli enti avrebbero dovuto completare le operazioni di alienazione individuate dal piano di ricognizione, anche nel caso di partecipazioni societarie acquistate in conformità ad espresse previsioni normative, statali o regionali, con la conseguenza che, in caso di mancata alienazione entro tale termine, a norma dell’art. 24 co. 5, d. lgs. 175/2016, “il socio pubblico non può esercitare i diritti sociali nei confronti della società e, salvo in ogni caso il potere di alienare la partecipazione, la medesima è liquidata in denaro in base ai criteri stabiliti all’articolo 2437-ter, secondo comma, e seguendo il procedimento di cui all’articolo 2437-quater del codice civile”.
La legge di bilancio 2019 (n. 145 del 2018), con l’introduzione del comma 5-bis all’art. 24 del TUSP ha previsto la disapplicazione, fino al 31 dicembre 2021, dei commi 4 e 5 nel caso di società partecipate che abbiano prodotto un risultato medio in utile nel triennio precedente alla ricognizione.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

 

Corte dei conti, vincoli all’acquisizione di partecipazioni in società in perdita

La Corte dei conti, Sez. FVG, con deliberazione n. 31/2021, fornisce riscontro ad una istanza di parere, formulata da un Comune, in ordine alla possibilità di acquisire una partecipazione societaria alla luce della disciplina del D.Lgs n. 175/2016 (Testo Unico in materia di società partecipate), già interamente partecipata da altri enti pubblici, per una percentuale inferiore allo 0,25% del capitale sociale. L’acquisizione sarebbe strumentale al successivo affidamento in house del servizio di teleriscaldamento. Nel rappresentare che la società ha registrato una perdita di esercizio nel 2019, e probabilmente anche nel 2020 (attribuibile a fattori contingenti e non strutturali quali la congiuntura economica derivante dalla pandemia, nonché un rilevante guasto presso un impianto risolto all’inizio del 2021), l’Ente chiede di sapere se tale situazione possa costituire fattore ostativo alla prospettata acquisizione.
La Sezione ricorda, preliminarmente, come il ricorso al modello societario sia consentito entro il perimetro e i limiti dei compiti istituzionali e degli ambiti strategici per la tutela di interessi pubblici rilevanti o per la gestione di servizi di interesse generale. L’art. 4 del TUSP, infatti, fornisce una clausola generale di divieto per le pubbliche amministrazioni di costituire (ma ciò vale anche per l’acquisizione e/o il mantenimento di partecipazioni societarie) società aventi ad oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, l’opzione societaria rappresenta fondamentalmente una scelta discrezionale dell’ente, la nuova disciplina normativa ha posto in capo alle amministrazioni precisi vincoli anche dal lato procedurale sotto il profilo dell’onere motivazionale. Così anche l’art. 5 che dispone e declina la metodologia di analisi costi e benefici a giustificazione del ricorso allo strumento societario e della sua compatibilità finanziaria, volta ad evidenziare l’esigenza del rispetto dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. Ne consegue che l’acquisto di una partecipazione in perdita strutturale non appare operazione in linea con gli orientamenti normativi e giurisprudenziali in tema di partecipate pubbliche e non sarebbe coerente con i canoni di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. Proprio dagli oneri di motivazione analitica sulla sostenibilità economica che può desumersi “l’incompatibilità tra il ricorso allo strumento societario e risultati economici sistematicamente negativi, principio rafforzato alla luce dell’introduzione dei divieti di finanziamento, da parte dell’art. 6, comma 19, D.L. n. 78/2010, convertito con legge n. 122/2010, ed oggi dell’art. 14, comma 5, del Testo Unico, che, precludendo il sovvenzionamento di società in perdita strutturale, impone, a monte, una valutazione di convenienza economica sul mantenimento della partecipazione. In conclusione, alla luce di quanto esposto in fatto e diritto è l’Ente locale, in aderenza ai principi di contabilità pubblica, che dovrà verificare che dalla partecipazione non risulti un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’Ente ha rispetto ai fini istituzionali e a quelli che l’Ente stesso e la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio essenziale pubblico. È rimessa, pertanto, al Comune, in esito alla propria attività istruttoria la valutazione della fattispecie concreta e dell’effettiva situazione societaria nonché ogni conseguente determinazione in ordine all’esercizio del proprio potere discrezionale e amministrativo.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION