Consiglio di Stato: le concessioni balneari sono un’occasione di guadagno e vanno messe a gara

“In punto di diritto va rammentato che, prima ancora della nota sentenza della Corte di Giustizia UE del 14 luglio 2016 (in cause riunite C-458/14, Promoimpresa S.r.l. e C-67/15, Mario Melis e altri), la giurisprudenza nazionale aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 cod. nav. che privilegia l’esperimento della selezione pubblica nel rilascio delle concessioni demaniali marittime, derivante dall’esigenza di applicare le norme conformemente ai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, derivanti dalla direttiva 123/2016 (c.d. Bolkestein), essendo pacifico che tali principi si applicano anche a materie diverse dagli appalti, in quanto riconducibili ad attività suscettibili di apprezzamento in termini economici.
In tal senso si è del resto espresso, già da tempo risalente, il Consiglio di Stato che ha ritenuto applicabili i detti principi “anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di cui all’art. 37 del codice della navigazione”, sottolineandosi, in particolare, che “la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione”(cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2005 n. 168 e, nello stesso senso, in epoca più recente Cons. Stato, Sez. VI, 31 gennaio 2017 n. 394), segnalando l’esigenza di una effettiva ed adeguata pubblicità per aprire il confronto concorrenziale su un ampio ventaglio di offerte (cfr., in epoca ancora antecedente ed in via generale, Cons. Stato, Sez. VI, 15 febbraio 2002 n. 934)”.
È quanto stabilito dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4610/2020 del 17 luglio 2020, pronunciandosi rispetto all’appello contro una sentenza del Tar Puglia, sede di Bari, Sez.  III, 9 luglio 2015 n. 992, che aveva già respinto un ricorso per ottenere l’annullamento di una determina dirigenziale del Comune di Bari, emessa dal direttore della Ripartizione sviluppo economico, con la quale si disponeva di dare corso alla procedura di rinnovo di due concessioni demaniali (già avviata dalla Capitaneria di Porto di Bari), in relazione ad un locale in muratura sito nell’area demaniale prospiciente il porticciolo di Torre a Mare, mediante licitazione privata. Il Consiglio di Stato, nel confermare la sentenza del TAR, ha ritenuto corretta la procedura comparativa per la selezione pubblica avviata prima dalla Capitaneria di Porto di Bari e poi dal Comune di Bari.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

 

Consiglio di Stato, reso il parere sullo schema di contratto standard in tema di partenariato pubblico-privato

Il Consiglio di Stato, Sez. I, ha reso il proprio parere n. 823 del 28 aprile 2020 sullo schema di contratto standard, trasmesso dal Ministero dell’Economia e finanza, concernente l’affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato, con annessa guida di redazione. Il Ministero nella descrizione di carattere generale del documento ha evidenziato come lo schema o schema di contratto standard può rappresentare una efficace guida per la predisposizione di contratti di partenariato pubblico privato costruiti in ragione di una corretta allocazione dei rischi tra le parti negoziali ai fini, sotto il profilo giuridico, di qualificare l’operazione di partenariato come una concessione e non come un appalto; sotto il profilo economico, di conseguire un corretto value for money; e sotto il profilo contabile e statistico, di consentire la classificazione dell’operazione off balance e di contabilizzare quindi il valore totale della stessa operazione (parte pubblica e parte privata) sul bilancio dell’ente concedente come non generativa di nuovo debito e di nuovo deficit con effetti positivi per la finanza pubblica. Punti cardine dello schema di contratto di partenariato pubblico-privato sono, ad avviso del Ministero, gli obblighi e le prestazioni di ciascuna parte in fase di costruzione e gestione; le modifiche contrattuali; le vicende estintive del rapporto concessorio; i termini, le modalità di pagamento e le decurtazioni del corrispettivo per i servizi erogati dal concessionario; i presupposti e le condizioni di base determinanti l’equilibrio economico-finanziario del rapporto e le cause di disequilibrio. Lo stesso Ministero ha però precisato che “In coerenza con le indicazioni di cui agli articoli 71 e 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, lo schema di contratto, non potendosi configurare alla stregua di un bando-tipo, non ha carattere vincolante ma rappresenta uno strumento di indirizzo per le pubbliche amministrazioni ai fini di una corretta configurazione dei contratti di partenariato pubblico privato, in termini sia di allocazione dei rischi sia di contabilizzazione dell’operazione”.

Le questioni che appaiono dubbie, sulle quali il Ministero ha richiesto il parere del Consiglio di Stato riguardano, in sintesi:

  • l’esecuzione dei lavori e gestione dei servizi da parte dei soggetti terzi (art. 15-23 del contratto), ovvero se il Concessionario che si è aggiudicato la gara per l’affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di una determinata opera sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa scegliere gli stessi con procedure semplificate fermo il rispetto degli obblighi generali di trasparenza, restando salva la libertà del Concessionario di affidare lavori o servizi in subappalto a terzi senza il preventivo esperimento di una procedura di gara;
  • le modifiche al contratto (artt. 19 e 32) relativamente alla compatibilità degli eventi non riconducibili al concessionario di cui all’articolo 32 dello schema di contratto, che consentono il riequilibrio del piano economico finanziario con il medesimo concessionario, con le previsioni di cui all’articolo 175, comma 7, del Codice dei contratti pubblici;
  • le clausole contenute nel documento, riguardanti: a) l’esclusione della configurazione del contributo pubblico come una condizione necessaria per raggiungere l’equilibrio economico finanziario nelle cosiddette “opere fredde” in PPP; b) la distribuzione degli obblighi e dei rischi relativi all’acquisizione e alla perdurante validità delle autorizzazioni (art. 9, commi 1 e 2), in relazione al rilievo di Eurostat circa le possibili ricadute negative di tale regime sulla bancabilità del progetto; c) la previsione (art. 43 del contratto standard) del passaggio dell’opera al concedente al termine del contratto, senza il pagamento di un valore residuo; d) la disciplina dei termini di pagamento dell’eventuale contributo pubblico riconosciuto a titolo di prezzo dei lavori da realizzare e del canone di disponibilità; e) i profili di discordanza dello schema di contratto rispetto alle Linee guida ANAC n. 9 del 2018.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION