ANAC, Contratti a titolo gratuito: si devono applicare i principi generali di legalità, trasparenza e concorrenza

L’esclusione dal Codice non è incondizionata, si devono applicare i principi generali anche di matrice europea di legalità, trasparenza, e concorrenza. L’esclusione dei contratti a titolo gratuito dalla disciplina del Codice dei contratti riconosce senza dubbio la centralità della capacità amministrativa delle stazioni appaltanti ad agire anche in autonomia negoziale e l’importanza della razionalizzazione delle procedure di gara. Deve restare comunque alta la soglia di attenzione circa i requisiti che deve possedere l’operatore economico che si trova a contrarre, seppure senza oneri per la stazioni appaltante, con la pubblica amministrazione e che dovranno essere dalla stessa debitamente verificati.

È quanto evidenziato da ANAC nel Comunicato del Presidente del 5 giugno 2024, affermando che che la previsione di esclusione dall’ambito di applicazione codicistico degli affidamenti dei contratti a titolo gratuito non può dirsi incondizionata, dovendo trovare, comunque, applicazione i principi generali, anche di matrice europea, che regolano l’operato delle stazioni appaltanti nel settore dell’evidenza pubblica e dell’utilizzo di risorse pubbliche.

La stazione appaltante è, pertanto, tenuta a esplicitare le ragioni dell’affidamento e a dare conto delle verifiche effettuate ex ante sui requisiti che attengono alle qualità del soggetto affidatario e alla validità del servizio offerto.

La non assoggettabilità al Codice dei contratti gratuiti comporta l’impossibilità di applicare direttamente le regole della trasparenza. Al fine di garantirla, comunque, la stazione appaltante è chiamata alla pubblicazione in ‘Amministrazione trasparente’ sottosezione ‘Bandi di gara e contratti’ delle informazioni minime sull’affidamento in merito alla struttura proponente, all’oggetto dell’accordo/affidamento, all’ indicazione dell’affidatario/assegnatario e agli estremi della decisione di dare avvio alla procedura (fonte Anac).

 

La redazione PERK SOLUTION

Anac: Amministrazione trasparente, i dati devono restare cinque anni in pubblicazione

Con Atto del Presidente adottato in data 8 maggio 2024, rispondendo alla richiesta di parere di una S.p.a. in controllo pubblico, Anac ha chiarito che i dati contenuti nella sottosezione “Bandi di gara e contratti” di “Amministrazione trasparente” devono restare cinque anni in pubblicazione, partendo dal 1° gennaio dell’anno successivo alla pubblicazione, e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti, fatti salvi i diversi termini previsti dalla normativa in materia di trattamento dei dati personali.

L’amministrazione è tenuta, quindi, a valutare attentamente se possa considerarsi cessata l’efficacia di taluni atti, sia in pendenza della gara, sia a seguito della sua conclusione, tenendo conto che la proroga, il rinnovo o l’estensione dei contratti verosimilmente determineranno un avanzamento del termine di durata della pubblicazione. “Per alcuni obblighi di trasparenza, tuttavia – aggiunge Anac – il decreto legislativo 33/2013 fornisce delle indicazioni specifiche sui termini di durata della pubblicazione, derogando alla regola generale innanzi riportata”. In particolare, il decreto trasparenza prevede che i dati concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali siano pubblicati per i tre anni successivi dalla cessazione del mandato o dell’incarico. Analoga precisazione è riportata in riferimento ai dati di consulenti e collaboratori.

Diversamente, “il legislatore – sottolinea Anac – non ha dettato alcuna disposizione ‘speciale’ sui dati soggetti all’obbligo di trasparenza di cui all’articolo 37”.
A seguito della recente entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, peraltro, l’Autorità ha ulteriormente chiarito la disciplina di pubblicazione dei dati e delle informazioni nella sottosezione “Bandi di gara e contratti”, precisando che i dati, gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto trasparenza rimangono pubblicati nella Banca Dati Anac e nella sezione “Amministrazione trasparente” della stazione appaltante e dell’ente concedente per un periodo almeno di cinque anni e, comunque, nel rispetto delle previsioni del decreto trasparenza. Anac, infine, ha ricordato che “la pubblicazione dei dati riferiti ai contratti pubblici dovrà avvenire secondo i regimi differenziati puntualmente descritti nell’Aggiornamento 2023 al Piano nazionale anticorruzione”.

 

La redazione PERK SOLUTION

Le opere di urbanizzazione a scomputo: l’amministrazione deve vigilare sull’esecuzione dei lavori

Le opere di urbanizzazione realizzate dal privato, titolare della convenzione urbanistica con l’Amministrazione comunale, a scomputo dei relativi oneri, sono da ritenersi opere pubbliche e assoggettate alle procedure di evidenza pubblica, fatta eccezione per le opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia comunitaria, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio. Non sono pertanto consentite eventuali pattuizioni intercorse con l’Amministrazione che consentano al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, al di fuori dei casi previsti dalla legge.

In caso di assunzione delle opere di urbanizzazione da parte del privato, titolare della convenzione urbanistica con l’Amministrazione comunale, a scomputo dei relativi oneri – anche se ad oggi la nomina dei collaudatori venga rimessa alla stazione appaltante privata, soggetta all’applicazione del codice dei contratti – va comunque riservata all’amministrazione la funzione di vigilanza nella fase di esecuzione, che include il potere di approvare gli atti di collaudo, dal momento che le opere realizzate devono essere cedute all’amministrazione e fatte confluire nel patrimonio pubblico.

È quanto evidenziato dall’ANAC, con atto del Presidente del 8 maggio 2024, con il quale sono state messe in luce le diverse criticità riguardo alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria del Comune di Roma, affidate ai privati. “In caso di assunzione delle opere di urbanizzazione da parte del privato, titolare della convenzione urbanistica con l’Amministrazione comunale, a scomputo dei relativi oneri – anche se ad oggi la nomina dei collaudatori venga rimessa alla stazione appaltante privata, soggetta all’applicazione del codice dei contratti – va comunque riservata all’amministrazione la funzione di vigilanza nella fase di esecuzione, che include il potere di approvare gli atti di collaudo, dal momento che le opere realizzate devono essere cedute all’amministrazione e fatte confluire nel patrimonio pubblico”. Ancora si legge nel deliberato del Consiglio dell’Autorità che i “poteri di vigilanza e di controllo che spettano all’amministrazione comportano l’approvazione del progetto in linea tecnica ed economica e delle eventuali varianti in corso di esecuzione e la possibilità di chiedere al privato informazioni circa le modalità di svolgimento della gara d’appalto”.

L’assetto di tale potere di vigilanza va disciplinato nella convenzione urbanistica, “risultando opportuno assicurare che l’Amministrazione venga informata di tutti gli atti posti in essere dal soggetto attuatore, acquisendo copia degli stessi, svolgendo, altresì, accertamenti diretti presso le sedi del soggetto attuatore e presso i luoghi di cantiere ed acquisendo gli atti di collaudo in corso d’opera, con ogni utile elemento per consentire il controllo sull’andamento dei lavori”.

 

La redazione PERK SOLUTION

Nuove modalità di versamento del contributo ANAC

Con avviso 9 maggio 2024, Anac comunica le nuove modalità di versamento del contributo. In particolare:

  • per le gare pubblicate dal 1° gennaio 2024 tramite la nuova Piattaforma contratti pubblici, il versamento del contributo da parte delle stazioni appaltanti dovrà avvenire mediante il sistema di pagamento pagoPA; pertanto, per le suddette gare, non saranno elaborati i relativi bollettini MAV. La modalità di versamento del contributo tramite pagoPA sarà resa disponibile nell’ambito del servizio Gestione Contributi Gara dell’ANAC. Con successivo comunicato verrà data notizia della disponibilità del nuovo servizio;
  • per le gare pubblicate dal 1° gennaio 2024 tramite il precedente sistema SIMOG, il versamento del contributo da parte delle stazioni appaltanti dovrà avvenire, come di consueto, mediante il bollettino MAV, il quale è attualmente in elaborazione sul servizio Gestione Contributi Gara dell’ANAC.

 

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Anac: anche nel Comune piccolo dare evidenza di avvio procedimenti penali nei confronti dei dipendenti

Pur avendo il Comune poco più di 7.000 abitanti, l’Amministrazione deve riportare nella relazione annuale del responsabile anticorruzione l’avvio di procedimenti penali riguardanti i propri dipendenti per reati contro la Pubblica Amministrazione.
Così ha deliberato Anac, nella seduta di Consiglio del 26 marzo 2024, con Atto del Presidente nei confronti di un Comune a nord della città metropolitana di Roma capitale. La richiesta di parere da parte del segretario comunale del Comune verteva sul fatto che “le ridotte dimensioni dell’ente avrebbero agevolato l’identificazione dei soggetti indagati”, giustificando pertanto la non comunicazione del fatto.

Pur trattandosi di ente di ridotte dimensioni – scrive Anac nell’atto – “i dipendenti interessati da procedimenti penali non costituiscono le sole unità in servizio, posto che la dotazione organica del Comune consta di 28 dipendenti e sette apicali. In tal senso, è ragionevole ritenere che la mera indicazione numerica dei dipendenti indagati ed i corrispondenti titoli di reato contestati non costituiscano elementi di per sé sufficienti a consentire la loro esatta identificazione”. Nel caso specifico, continua Anac, “i dipendenti comunali sono stati indagati per reato d’abuso d’ufficio, ricorrendo pertanto un’ipotesi di applicazione facoltativa della rotazione straordinaria. In una logica di prevenzione e in considerazione della circostanza che le indagini hanno interessato ben due unità di personale, sarebbe stato opportuno che, avendo avuto conoscenza dell’iscrizione nel registro delle notizie di reato, l’amministrazione comunale adottasse un apposito provvedimento per valutare la necessità di destinare i soggetti coinvolti ad un ufficio diverso.

Tale necessità non può ritenersi soddisfatta dallo spostamento (peraltro di uno solo degli indagati) effettuato in occasione di una riorganizzazione e, pertanto, indipendentemente dall’avvio dei procedimenti penali. Si segnala, poi, che il nuovo incarico assegnato ad uno dei due dipendenti nell’area Lavori pubblici comporta la partecipazione ad attività che la legge qualifica ad elevato rischio corruttivo, con la conseguenza che l’iniziativa assunta non sarebbe in ogni caso idonea ad evitare un pregiudizio all’immagine di imparzialità dell’amministrazione.

La vicenda occorsa – aggiunge Anac – impone al Responsabile di prevenzione della corruzione di attenzionare il settore in cui sono stati commessi i fatti penalmente rilevanti (e cioè l’area Urbanistica – Edilizia privata) sotto il profilo della valutazione del rischio e del suo trattamento. Appare opportuno procedere ad una rivalutazione dei rischi connessi ai processi di competenza dell’area, propendendo per un innalzamento dei valori indicati. Conseguentemente, occorrerà potenziare le misure di prevenzione programmate anche alla luce dei fatti contestati dall’Autorità giudiziaria”. Anac, infine, rileva la necessità di sensibilizzare il personale dell’amministrazione in ordine all’osservanza da parte dei dipendenti comunali dell’obbligo di comunicare i procedimenti penali avviati a proprio carico come stabilito dal Codice di comportamento del Comune stesso (fonte Anac).

 

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Nomina del Responsabile Anticorruzione: Le indicazioni di Anac

Il responsabile anticorruzione (RPCT) di un ente va individuato tra i dirigenti di ruolo in servizio, disponendo eventuali modifiche organizzative necessarie per assicurare funzioni e poteri idonei per lo svolgimento dell’incarico con piena autonomia ed effettività. E’ quanto ha ribadito Anac con Atto del Presidente del 20 marzo 2024, rispondendo a richiesta di Parere di una società di servizi idrici integrati.

È opportuno – scrive l’Autorità – che l’incarico di RPCT sia attribuito ad un soggetto che abbia adeguata conoscenza dell’organizzazione e del funzionamento dell’amministrazione, sia dotato della necessaria autonomia valutativa e non si trovi in situazioni di conflitto di interessi. Tale ruolo, pertanto, non dovrebbe essere conferito a soggetti assegnati ad uffici che svolgano attività di gestione e di amministrazione attiva nonché assegnati a settori che sono considerati più esposti a rischio corruttivo.

È possibile nominare un dirigente esterno quale RPCT; trattasi di ipotesi eccezione, che necessita di una motivazione puntuale, anche in ordine all’assenza di soggetti aventi i requisiti previsti dalla legge. Qualora – aggiunge Anac – in ragione delle ridotte dimensioni di tali enti e degli organici estremamente ridotti, le figure che avrebbero le competenze per ricoprire tale incarico sono assenti o si trovano in una posizione di conflitto di interesse, essendo impegnate in settori esposti a rischio corruttivo, l’incarico, a titolo esemplificativo,  può essere affidato a titolari di posizioni organizzative o comunque a profili non dirigenziali che garantiscano comunque le competenze adeguate e la posizione di autonomia e indipendenza richiesta dalla legge. In tale ipotesi, l’organo di indirizzo è chiamato a svolgere una vigilanza stringente sulle attività del soggetto incaricato. In circostanze eccezionali, si ritiene inoltre possibile attribuire il ruolo di RPCT anche all’Amministratore di una società, ma alla sola condizione che non abbia deleghe gestionali.

 

La redazione PERK SOLUTION

Inopportuno far gestire le risorse finanziarie di un Comune a un dirigente rinviato a giudizio per concussione

Attribuire la gestione delle risorse finanziarie di un Comune a un dirigente rinviato a giudizio per concussione per fatti commessi in un’altra amministrazione, è inopportuno. Va valutato il pregiudizio che tale incarico arreca all’amministrazione e il danno all’immagine di imparzialità dell’ente che la nomina comporterebbe. E’ quanto stabilito da Anac con Atto del Presidente del 28 febbraio 2024, in risposta ad un parere richiesto da un’importante Comune della Romagna.

L’articolo 3 della legge N. 97/2001– evidenzia Anac – non contempla l’ipotesi in cui il fatto penalmente rilevante sia stato commesso in un’amministrazione differente da quella presso la quale l’imputato risulta in servizio al momento dell’avvio del procedimento. Si ritiene, pertanto, che debba escludersene l’applicabilità nel caso di specie e debba procedersi, invece, alla verifica dei presupposti per l’operatività della rotazione straordinaria. Questa è finalizzata ad evitare un pregiudizio all’immagine dell’ente che potrebbe derivare dalla permanenza nell’ufficio del dipendente indagato o imputato in un procedimento penale. Essa si differenzia dalla rotazione ordinaria, che si inserisce nel quadro degli strumenti organizzativi dell’Amministrazione, garantendo l’alternanza del personale nelle aree più esposte al rischio di fenomeni correttivi con l’obiettivo di neutralizzare il consolidamento nel tempo delle relazioni connesse alla posizione rivestita.

Il Comune è obbligato ad adottare un provvedimento nell’ambito del quale debba valutare la condotta ascritta all’imputato, con particolare riguardo all’impatto che avrebbe l’incarico attualmente ricoperto (o da assegnare) al dirigente sull’immagine di imparzialità dell’ente.

 

La redazione PERK SOLUTION

Indicazioni transitorie sulla profilazione dei responsabili di fase nei sistemi informatici Anac

In seguito all’acquisto di efficacia delle disposizioni del codice in materia di digitalizzazione sono state rappresentate dalle stazioni appaltanti alcune difficoltà operative riguardo alla profilazione dei responsabili di fase delle procedure di affidamento nei sistemi informativi dell’Autorità Nazionale Anticorruzione. Per evitare il rallentamento delle procedure, in attesa dei necessari interventi sui sistemi, l’Autorità, con il Comunicato del Presidente del 6 marzo 2024, ha approntato una soluzione transitoria che consente l’accesso ai sistemi da parte dei responsabili di fase a prescindere dalla preventiva indicazione ad opera del Responsabile unico del progetto (RUP).

A tal fine, in via transitoria e fino a nuove comunicazioni, i responsabili di fase dovranno registrarsi a sistema autonomamente, selezionando il profilo di RUP. Ciò consentirà di operare in tutte le fasi dell’affidamento, a prescindere dalle competenze attribuite dalla stazione appaltante o dall’ente concedente. Nel Comunicato è richiamata la necessità, per le amministrazioni, di verificare che le attività poste in essere da ciascun soggetto siano coerenti con le funzioni effettivamente attribuite, anche al fine della ripartizione, tra i vari soggetti coinvolti nella procedura, delle correlate responsabilità (Fonte Anac).

 

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Comune socio di una in house di rifiuti può accedere ai verbali del Cda della controllata

Un Comune socio di una società in controllo ha diritto ad accedere ai verbali del Consiglio d’amministrazione della società stessa. Tale diritto va assicurato, e “trova fondamento nei principi e nelle norme di legge che prevedono e regolano il fenomeno delle società in house e che disciplinano il controllo analogo congiunto”.
E’ quanto ha stabilito Anac con l’Atto del Presidente del 14 febbraio 2024 rispondendo a un parere richiesto da una società toscana che gestisce il ciclo integrato dei rifiuti in tale ambito territoriale.

Nel caso specifico, la richiesta del Comune toscano riguardava i verbali del Cda con cui è stata disposta la revoca dell’amministratore unico di una società controllata dalla in house dei rifiuti, e come tale pertanto non direttamente controllata dal comune in quanto non direttamente socio.

Nel caso di specie i limiti, che pure nel diritto societario esistono e che possono essere fatti valere dall’organo di amministrazione della società al diritto di informazione del socio azionista, non possono essere opposti. E ciò proprio in considerazione della specialità che regola le società in house providing e dei poteri che fanno capo al controllo analogo di un socio ente pubblico – precisa Anac.

Nell’ambito delle in house pluripartecipate in controllo congiunto lo strumento del patto parasociale, serve a consentire la creazione di meccanismi di coordinamento e di controllo tra enti soci che, tipicamente, non troverebbero spazio negli statuti delle società in house. Nel caso in esame è del tutto ininfluente il fatto che i patti parasociali, prevedono che il controllo analogo vada esercitato attraverso appositi organi collegiali (Comitato unitario e Comitato ristretto) che riuniscono tutti i soci che esercitano il controllo congiunto”.

“Laddove il Comune in questione volesse imporre un indirizzo contrario alla società, anche in relazione alla delibera del CDA in discussione, una volta acquisita la delibera in questione, dovrebbe, certamente, far valere le proprie ragioni tramite detti Comitati, promuovendo l’adozione di un atto unitario e collegiale di indirizzo. Sembra evidente però che “senza conoscere” non sarebbe possibile nemmeno far valere le proprie istanze propulsive nei Comitati e quindi, in ultima analisi, ne risulterebbe ridotta anche la stessa funzione del controllo analogo”.

 

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Gare d’appalto: clausola penale solo in caso di ritardo nell’esecuzione della prestazione

L’ANAC, con la delibera n. 73 del 17 gennaio 2024, intervenendo in merito agli affidamenti di progettazione dell’ampliamento dell’aeroporto di Napoli Capodichino, ha rilevato che nella gara d’appalto non può essere prevista una clausola penale che scatti in caso di aumento del costo dell’opera rispetto al budget preventivamente stimato dall’amministrazione. Nell’ordinamento italiano, infatti, non sono ammesse ipotesi di penale svincolate dall’inadempimento della prestazione. Ogni penale deve essere collegata almeno al ritardo nell’esecuzione della prestazione.

Nel caso di specie, la società campana aveva previsto a carico dell’affidatario “l’applicazione di una penale pari all’uno per mille dell’importo del corrispettivo economico, previsto per la fase progettuale interessata per ogni incremento dell’uno per cento dell’importo delle opere progettate, fino al raggiungimento del 10% (dieci per cento) del corrispettivo complessivo del servizio”.

 

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