Fondazione commercialisti: Linee guida per la redazione del PEF nelle procedure di partenariato pubblico-privato

La Fondazione nazionale di ricerca dei commercialisti ha pubblicato un documento che approfondisce la tematica dell’elaborazione del piano economico-finanziario nell’ambito delle procedure di partenariato pubblico-privato e rappresenta un aggiornamento delle linee guida pubblicate nel 2019 dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili e dalla Fondazione Nazionale Commercialisti, che si è reso necessario soprattutto in seguito all’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

L’elaborato fa riferimento a recenti provvedimenti emanati dagli standard setter di riferimento (principalmente ANAC, MEF e Ragioneria Generale dello Stato), oltre che ad alcune significative pronunce giurisprudenziali che hanno affrontato gli argomenti in oggetto, valutando anche argomenti molto specifici che necessitano di spiccate competenze tecniche: dalla gestione dei rischi al costo del capitale, dalla redditività alla sostenibilità finanziaria, ai fini di un adeguato utilizzo del PPP è necessario l’intervento di figure altamente specializzate che riescano a gestire al meglio gli investimenti in oggetto, trovando il giusto equilibrio tra le esigenze dei diversi attori in campo.

 

La redazione PERK SOLUTION

Anac: entro il 31/1 le stazioni appaltanti qualificate devono comunicare le disponibilità piattaforme digitali certificate

Anac ricorda che entro e non oltre il 31 gennaio 2024, le Centrali di Committenza e le Stazioni Appaltanti già qualificate devono accedere all’applicativo e comunicare la disponibilità di piattaforme di approvvigionamento digitale certificate di cui agli articoli 25 e 26 del Codice di proprietà o anche per il tramite di contratti di servizio con soggetti terzi.

Per “disponibilità” di piattaforme di approvvigionamento digitale per lo svolgimento di procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici si intende, come noto, la possibilità di uso permanente delle piattaforme di approvvigionamento digitale certificate di cui agli artt. 25 e 26 del d.lgs. n. 36/2023, in quanto di proprietà della stazione appaltante o a disposizione della stessa per il tramite di contratti di servizio stipulati con soggetti terzi. Il mero utilizzo di piattaforme di soggetti terzi (ad es. acquisti mediante catalogo MEPA), in mancanza della disponibilità della stesse nel senso sopra chiarito, non può ritenersi sufficiente ai fini della dimostrazione del requisito.

Le Centrali di Committenza e le Stazioni Appaltanti già qualificate devono, entro e non oltre il 31 gennaio 2024, accedere all’applicativo e comunicare la disponibilità di piattaforme di approvvigionamento digitale certificate di cui agli articoli 25 e 26 del d.lgs. n. 36/2023 di proprietà o anche per il tramite di contratti di servizio con soggetti terzi. In caso di mancato aggiornamento, a partire dal 1° febbraio 2024, la qualificazione ottenuta decadrà.

 

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Anac: Illegittimo derogare al principio di rotazione degli appalti giustificandolo con ragioni di urgenza

Derogare al principio di rotazione degli appalti per ragioni di urgenza è illegittimo. E’ quanto ha ribadito Anac di fronte alla volontà di affidamento diretto all’appaltatore uscente da parte di un ente “poiché – visti i tempi di realizzazione del progetto – non vi sarebbe la possibilità di avviare un’indagine di mercato e svolgere una procedura negoziata”. Con il parere in funzione consultiva n. 58/2023, l’Autorità ribadisce che la rotazione risulta obbligatoria – imponendosi quindi al Rup -, quando “la stazione appaltante intenda assegnare l’appalto mediante affidamento diretto ovvero mediante procedura negoziata nella quale la stessa operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare”.

Anac spiega che “tenuto conto delle previsioni e della ratio dell’articolo 49 del nuovo Codice Appalti, nel caso di affidamento dello stesso contratto all’impresa ‘uscente’, deve essere attentamente valutata dalla stazione appaltante, previa verifica concreta e specifica, l’esistenza dei presupposti legittimanti la deroga al principio di rotazione, fornendo adeguata e puntuale motivazione in relazione a tutte le condizioni indicate dall’art. 49, del Codice”. E il Rup è tenuto ad illustrare le ragioni che portano alla deroga della rotazione.

La conclusione è che “stante l’eccezionalità della deroga al principio di rotazione” nei limitati casi specificati dalla disposizione citata “non appare coerente” un eventuale “affidamento diretto al contraente uscente del medesimo contratto, fondato esclusivamente sull’esigenza di realizzare il progetto in tempi celeri” pur nel caso in cui questi risultassero “incompatibili con lo svolgimento un’indagine di mercato e di una procedura negoziata”.

 

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Appalti, circolare MIT su procedure aperte/ristrette anche per il sotto-soglia

È stata pubblicata in G.U. n. 274 del 23-11-2023 la Circolare n. 298 del 20 novembre 2023 del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti recante chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie anche per gli appalti sotto-soglia, di cui all’art. 50 del Dlgs 36/2023.

L’art. 50 prevede che le stazioni appaltanti procedano all’affidamento sotto-soglia, anche senza consultazione di operatori economici e assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze, nei seguenti casi:

  • affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro;
  • affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro;

In alternativa, le stazioni appaltanti procedono con procedura negoziata senza bando:

  • previa consultazione di almeno cinque operatori economici, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
  • previa consultazione di almeno dieci operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro;
  • previa consultazione di almeno cinque operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro.

Al contempo, viene fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie.

La Circolare del Ministro ribadisce il richiamo ai principi indicati nel nuovo codice, dando rilievo, in particolare, al principio di accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e della fiducia.

Pertanto, il provvedimento prevede che per gli affidamenti sotto-soglia ex art. 50 del codice, è possibile scegliere, per le amministrazioni aggiudicatrici – nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea – tra l’applicazione di procedure aperte o ristrette, come disposto dalla Direttiva 2014/24/ UE.

 

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Per i lavori di privati con finanziamenti pubblici oltre il 50% si deve applicare il Codice Appalti

Le regole del nuovo codice appalti vanno applicate anche in caso di lavori svolti da privati con finanziamenti pubblici in percentuali superiori al 50% e per importi superiori al milione di euro. È quanto chiede l’Anac in un atto di segnalazione al governo e al Parlamento del 18 ottobre 2023. 

L’Atto di segnalazione interviene anche sull’opportunità di prevedere un sistema di qualificazione ad hoc per i soggetti privati tenuti all’applicazione del codice. Nell’immediato sulla base di quanto previsto anche per le altre stazioni appaltanti pubbliche non qualificate (quando superino la soglia di 500mila euro), di rivolgersi a stazioni appaltanti qualificate per lo svolgimento delle procedure. Per il futuro, Anac suggerisce di conseguire la qualificazione, se già in possesso di specifiche competenze e know how che il privato intende conservare e valorizzare, tramite criteri di qualificazione snelli e definiti appositamente dall’Autorità.  Ciò fermo restando che tale scelta dovrebbe rimanere facoltativa (e quindi nel solo interesse del privato) potendosi, in termini generali, mantenere la possibilità di rivolgersi sempre ad una stazione appaltante qualificata. In caso di risposta negativa da parte della stazione appaltante qualificata a cui i soggetti privati dovessero rivolgersi, rimarrebbe possibile adire l’Autorità per ottenere la designazione d’ufficio (Fonte Anac).

 

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Liquidazione incentivi per funzioni tecniche solo se rispettano il pareggio di bilancio

Gli incentivi per funzioni tecniche al personale di un Comune, nel caso in cui il contratto pubblico sia concluso a seguito di affidamento diretto, vanno assegnati solo se vi sono risorse disponibili a bilancio. Occorre, cioè, che l’applicazione della norma prevista dal Codice degli appalti, avvenga nel rispetto del principio di invarianza finanziaria, garantendo quindi l’equilibrio di bilancio.

E’ quanto ha chiarito Anac con il Parere di funzione consultiva 54/2023 del 25 ottobre 2023, rispondendo alla richiesta di parere di un Comune della Toscana. Facendo riferimento a quanto stabilito all’articolo 45 del nuovo Codice degli Appalti, che prevede di compensare il personale degli enti con degli incentivi per le funzioni tecniche svolte nel caso di affidamenti diretti, l’Autorità ha fatto presente che le amministrazioni “danno attuazione agli obiettivi della legislazione, provvedendo con le risorse ordinarie di cui possono disporre”. Questo, però, all’interno del vincolo di invarianza della spesa, che poggia sull’obbligo di copertura finanziaria codificato dall’articolo 81 della Costituzione.

Anac ha pertanto sottolineato che gli oneri derivanti da incentivi al personale per funzioni tecniche, come stabilito dal Codice Appalti, non devono avere alcun impatto sugli equilibri di bilancio.  “In altre parole – scrive l’Autorità – anche le nuove spese per interventi riconosciuti meritevoli dal Legislatore sono possibili se e nei limiti in cui le risorse finanziarie ordinarie lo consentono, e cioè se non viene alterato l’equilibrio finanziario ordinario pluriennale di parte corrente dell’ente”. L’aggravio di spesa per gli incentivi è ammesso, purché sia “neutralizzato”, “trovando compensazione in altre disposizioni produttive di risparmi o di maggiori entrate”.

 

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ANAC: No a sovra incentivi al personale dell’ente per lo svolgimento di funzioni tecniche

Anac, con il Parere di funzione consultiva 53/2023 del 25 ottobre 2023, nel rispondere ad una società di Servizi intercomunali per l’ambiente del Piemonte concernente le società in house, ha ribadito che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono prevedere una modalità diversa di remunerazione delle funzioni tecniche del proprio personale. Nel caso in un l’ente abbia già previsto la remunerazione delle funzioni tecniche del proprio personale, non è necessario che aggiunga nuovi incentivi a copertura dello svolgimento delle stesse funzioni tecniche. Altrimenti il personale si vedrebbe riconosciuto un doppio incentivo per svolgere le medesime funzioni.

Nel caso di specie, l’istante ha chiesto se le società in house siano obbligate a destinare risorse finanziarie per le finalità indicate dall’art. 45 del d.lgs. 36/2023, in relazione quindi al riconoscimento dell’incentivo per funzioni tecniche al personale impegnato nelle attività indicate nell’Allegato I.10 del Codice dei contratti pubblici.

L’Autorità, ricordato la sottoposizione alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici delle società in house, che consente di ricondurre le stesse nella definizione di “stazione appaltante” ai fini dell’applicabilità del d.lgs. 36/2023 (e quindi la diretta applicabilità alle stesse società in house, anche della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, disciplinata dall’art. 45, del d.lgs. 36/2023), evidenzia, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle incentivanti, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti (art. 45, co.2).

Come chiarito nella Relazione Illustrativa del Codice, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono «prevedere una modalità diversa di remunerazione delle funzioni tecniche del proprio personale. In tal caso, l’incentivo non si applica, escludendo qualunque sovraincentivazione».

 

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Project financing: rito degli appalti e responsabilità precontrattuale

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 09298/2023, ha evidenziato che nella procedura di project financing occorre distinguere tre fasi:
1) la prima fase, ancorché in qualche misura procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma all’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore inerente alla presentazione della proposta di finanza di progetto, in cui si esprime la valutazione dell’interesse pubblico, di competenza dell’organo di governo;
2) la seconda fase è caratterizzata dall’inserimento dell’opera dichiarata di pubblico interesse nella programmazione triennale, con sottoposizione ad approvazione del progetto preliminare, rimessa alla competenza del consiglio;
3) la terza fase prevede l’indizione di una gara sul progetto approvato, rimessa alla competenza della dirigenza e soggetta, come tale, ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 119 e 120 c.p.a., la parola affidamento, riferibile ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, deve essere decifrata come relativa all’atto con cui la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto. Laddove la procedura di project financing non abbia superato la prima fase e, pertanto, nessuna procedura competitiva per l’affidamento sia venuta ad esistenza, è inapplicabile alla relativa controversia il rito speciale degli appalti.

Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.
In materia di responsabilità precontrattuale e risarcimento del danno, la SezioneNel caso in cui venga affermata la sussistenza di una responsabilità precontrattuale, il risarcimento del danno va parametrato non già all’utile che il contraente avrebbe potuto ritrarre dall’esecuzione del rapporto, ma all’interesse contrattuale negativo, che copre sia il danno emergente (ossia le spese inutilmente sostenute per dare corso alle trattative), sia il lucro cessante (da intendersi come mancato guadagno rispetto a eventuali altre occasioni di contratto che la parte alleghi di avere perduto).

 

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Incentivi per le funzioni tecniche: Dalla Conferenza delle Regioni il nuovo schema di regolamento

Nella seduta del 19 ottobre scorso, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome ha approvato lo schema di regolamento recante la “Disciplina per la corresponsione degli incentivi alle funzioni tecniche previsti dall’art. 45 del D.lgs. 36/2023”.
Lo schema di regolamento – elaborato da uno specifico tavolo tecnico coordinato dalla Regione Umbria nell’ambito del Gruppo di lavoro Contratti Pubblici presso ITACA – rielabora il precedente Regolamento sugli incentivi alle funzioni tecniche già adottato dalla Conferenza delle Regioni il 26 luglio 2018, con l’obiettivo di aggiornarlo alle rilevanti novità introdotte dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

La “Disciplina per la corresponsione degli incentivi alle funzioni tecniche” si propone il fine di costituire un valido ausilio alle Regioni e alle altre stazioni appaltanti e centrali di committenza nella adozione di regolamenti interni per il riconoscimento e l’erogazione degli incentivi al personale coinvolto nel ciclo dei contratti pubblici.

 

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È vietato l’affidamento diretto degli spazi comunali a fini pubblicitari

Il Consiglio di Stato, con Sentenza n. 8311 del 13 settembre 2023, ha confermato che lo sfruttamento pubblicitario di beni o spazi pubblici finalizzato all’esercizio di attività di impresa avente ad oggetto la prestazione di servizi, debba necessariamente essere sottoposto a una procedura di evidenza pubblica o, comunque sia, ad una procedura competitiva secondo le previsioni dell’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE (cd. Direttiva Bolkenstein) quando, in presenza di un numero limitato di autorizzazioni disponibili per una determinata attività, correlato alla scarsità delle risorse naturali, sia necessario garantire la concorrenza, la libertà di stabilimento e la libertà di prestazione dei servizi fra operatori economici tutti parimenti interessati a trarre profitto dall’esercizio di quella determinata attività di impresa.

 

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