ANAC, Project financing e trasparenza

L’ANAC, con deliberazione n. 329 del 21 aprile 2021, a seguito di una segnalazione sulla mancata trasparenza dell’azione amministrativa di una ASL sugli esiti delle proposte degli operatori economici per la realizzazione dei lavori di nuova costruzione di un ospedale, fornisce indicazioni alle stazioni appaltanti sui provvedimenti finali dei procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte di project financing a iniziativa privata.
Le pubbliche amministrazioni sono tenute a concludere i procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte di project financing a iniziativa privata presentate dagli operatori economici (art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016), mediante l’adozione di un provvedimento amministrativo espresso e motivato (ai sensi della legge 241/1990), sia nei casi sia di valutazione positiva che negativa.
L’Autorità interviene anche sugli obblighi di trasparenza chiarendo che poiché a legislazione vigente non sussiste uno specifico obbligo di pubblicazione degli atti citati, ritiene importante che ne sia garantita la pubblicazione come ‘dati ulteriori’ nella sezione ‘amministrazione trasparente’ dei siti web istituzionali (art. 7-bis, co. 3, d.lgs. 33/2013).

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Obbligo di concludere le procedure di gara avviate mediante project financing

Con comunicato dell’ 11 novembre 2020, il Presidente dell’ANAC richiama l’attenzione delle amministrazioni sulla necessità che la procedura di gara per l’affidamento di un project financing ad iniziativa privata, ove non aggiudicata, sia comunque conclusa da un provvedimento espresso tempestivo nel quale si dia conto delle ragioni che abbiano determinato la mancata aggiudicazione e delle conseguenti iniziative che l’amministrazione intende intraprendere, anche in coerenza con l’art. 183 del d.lgs. 50 del 2016.  Ciò al fine garantire la correttezza, oltre che la legittimità, delle determinazioni in materia di finanza di progetto, e nel contempo di consolidare la credibilità ed aumentare la diffusione di tale strumento, quale preziosa risorsa il Paese.
È stato osservato che talvolta l’amministrazione, che in un primo momento ha espresso al mercato l’interesse pubblico alla realizzazione di un certo progetto mediante un provvedimento espresso, non abbia dato atto, in modo espresso, dell’intenzione di abbandonarne l’attuazione, lasciando così in taluni casi incerte le aspettative del mercato rilevante, disattendendo l’obbligo di legge di concludere ogni procedimento amministrativo nei tempi prescritti e con un provvedimento motivato. Se da un lato vi è amplia discrezionalità dell’amministrazione nel compiere le scelte qualificanti la finanza di progetto, dall’altro, si  ritiene che tali scelte debbano essere rispettose dei principii di correttezza e lealtà, oltre che legittime.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Project financing: Eccezioni all’obbligo di partecipazione del promotore

Con la delibera n. 741 del 09 settembre 2020 ANAC è intervenuta riguardo ad una procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di illuminazione lampade votive,  inclusi i lavori di adeguamento degli impianti elettrici e riqualificazione dei manufatti e delle aree cimiteriali mediante finanza di progetto con diritto di prelazione a favore del Proponente ai sensi dell’art.183, comma 15 del D.Lgs. n.50/2016 e s.m.i.
“In via generale, deve affermarsi l’obbligo del promotore di partecipare alla procedura di gara volta all’assegnazione di una finanza di progetto attivata su iniziativa del promotore stesso; tuttavia, la violazione di tale obbligo può ritenersi giustificata, in via eccezionale e secondo una prudente valutazione da compiersi in concreto, in presenza di illegittimità nella lex specialis di gara, non imputabili al promotore stesso, tali da ostacolarne in modo significativo la partecipazione.”
Nel caso di specie, il disciplinare poneva a carico dell’aggiudicatario l’obbligo di pagare, prima della stipula, un corrispettivo (per i servizi di committenza connessi alla gestione della piattaforma telematica) pari a € 13.632,50 oltre IVA, mediante la sottoscrizione di un atto unilaterale d’obbligo da presentare unitamente all’offerta. Entro il termine per la presentazione delle offerte, l’Autorità aveva emesso parere motivato chiedendo alla stazione appaltate l’annullamento in autotutela della lex specialis di gara, in quanto la citata clausola del disciplinare era da ritenersi in contrasto con gli artt. 23 Cost. e, 41, co. 2bis, d.lgs. 50/2016, introducendo una surrettizia clausola escludente, in violazione dell’art. 83, co. 8, d.lgs. 50/2016. La stazione appaltante comunicava la deserzione della gara che rendeva superfluo l’adeguamento della legge di gara ai rilievi formulati con il richiamato parere. L’Autorità chiedeva alla stazione appaltante le iniziative assunte dalla stessa a fronte della violazione dell’obbligo di presentare offerta del promotore. La stazione appaltante ammetteva che il bando doveva essere annullato e di aver modificato le condizioni di gara (rispetto al progetto approvato), soggiungendo di non aver assunto, per tale motivo, alcuna iniziativa nei confronti del promotore.
Il procedimento di vigilanza, avviato da ANAC sia nei confronti della stazione appaltante che del promotore, ha portato all’assunzione della delibera n. 741 del 09 settembre 2020 con cui l’autorità ha deliberato:

  1. l’illegittimità della lex specialis di gara adottata nell’ambito della procedura di gara in oggetto, per violazione degli art. 41 co. 2bis e 83 co. 8 d.lgs. 50/2016;
  2. di valutare la condotta dalla stazione appaltante, nella complessiva vicenda occorsa, contraria ai principi di economicità ed efficienza di cui all’art. 30 co. 1 d.lgs. 50/2016;
  3. di invitare la stazione appaltante pro futuro ad adottare iniziative volte ad evitare la reiterazione delle descritte illegittimità;
  4. di ritenere giustificata la mancata partecipazione del promotore alla ulteriore fase di gara dell’affidamento in oggetto, esclusivamente per le eccezionali motivazioni esposte in parte motiva.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Project financing: niente incentivi per funzioni tecniche

La Corte dei conti, Sez. Lombardia, con deliberazione n. 110 del 10.09.2020, interviene per riaffermare che non sono dovuti gli incentivi per le funzioni tecniche nel caso di un project financing, in specie per la concessione del servizio di gestione e manutenzione, fornitura di energia elettrica, progettazione e realizzazione degli interventi di efficientamento energetico e riqualificazione degli impianti di illuminazione pubblica. La Sezione rammenta che la possibilità di applicare la disciplina dell’art.113 del D.lgs 50/2016 alle forme di partenariato pubblico-privato è stata oggetto di copiosa giurisprudenza della Corte dei conti (vd. ex multis deliberazioni Sezione regionale di controllo per la Lombardia numeri 311 e 429 /PAR, deliberazione Sezione regionale di controllo per il Veneto n. 20/2020). Dirimenti, secondo i magistrati, sono invece le altre circostanze per cui la Sezione delle Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15) ha negato l’incentivabilità delle funzioni connesse alle concessioni, e, in particolare, l’assenza di uno specifico stanziamento riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture. Mentre nei contratti di appalto gli incentivi gravano sul capitolo di spesa previsto per i singoli lavori/servizi/forniture, con accantonamento di una parte per la specifica finalità dell’erogazione del compenso incentivante, tale meccanismo non opera né nelle concessioni né nei contratti di partnerariato pubblico-privato. Questo implica che manchi nel bilancio dell’ente lo specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante, determinando oneri non aleatori e su cui pertanto sono fondate tanto la mancata assoggettabilità alla normativa vincolistica di spesa per il personale, quanto la legittima erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
Il Collegio ritiene, invece, che non sussistano motivi ostativi all’applicazione dello strumento degli incentivi alla fattispecie dell’accordo quadro di cui all’art. 54 del codice dei contratti. Trattasi di uno strumento negoziale, che si sostanzia in un accordo tra una o più stazioni appaltanti e uno o più fornitori con cui si stabiliscono i termini e le condizioni per futuri contratti di affidamento di beni, servizi o lavori richiesti dall’Amministrazione a seconda dell’oggetto dell’accordo quadro stesso. Ove, dunque, oggetto dell’accordo quadro è una delle attività previste dal legislatore ( lavori, servizi e forniture ), laddove sia stata effettuata a monte una procedura di gara e i relativi incentivi siano individuati nel quadro economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo quadro in questione, è possibile riconoscere legittimamente l’incentivo per funzioni tecniche svolte dal personale.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Sconta l’IVA il canone relativo ad un’attività effettuata in project financing relativa alla valorizzazione del polo museale

L’Agenzia delle Entrate, con la risposta n. 211/E del 13 luglio 2020 ha chiarito che il canone corrisposto dal comune al concessionario, per remunerare (indistintamente e nella loro globalità) le generiche prestazioni di servizi svolte nell’ambito della concessione, in project financing, per gestione dei servizi integrati al pubblico per la riqualificazione e valorizzazione dell’offerta museale deve essere assoggettato ad IVA nella misura ordinaria. Nel caso in esame, il Comune e la cooperativa hanno sottoscritto una convenzione per l’affidamento in concessione, tramite project financing, di un nuovo modello di gestione e valorizzazione dei beni culturali e delle politiche per il turismo della città, per l’esternalizzazione di servizi legati alla valorizzazione e alla promozione del patrimonio culturale e artistico della medesima Città. La convenzione prevede che la società concessionaria svolga una serie di prestazioni, quali: interventi di rifunzionalizzazione ed allestimento tecnologico del Polo Museale ed Espositivo; interventi di rifunzionalizzazione ed allestimento tecnologico dell’Ufficio di Informazioni Turistiche; gestione dei servizi museali e turistici per le strutture individuate; progettazione e gestione di interventi di produzione culturale; riallestimento degli spazi destinati ai servizi al pubblico; mantenere in perfette condizioni d’uso, mediante periodici interventi di manutenzione ordinaria, i locali, gli impianti e i beni in concessione; provvedere al pagamento dei costi relativi ai consumi di gas, acqua ed energia elettrica mediante attivazione di utenze autonome e previo distacco dalle utenze da parte dell’Amministrazione; porre in essere tutti i servizi, lavori e investimenti previsti nell’offerta tecnica, etc. Tali attività vengono svolte a fronte di uno specifico corrispettivo riconoscimento al Concessionario; al concessionario è riconosciuto anche il diritto alla percezione dei proventi derivanti dallo sfruttamento economico dei servizi oggetto della presente Convenzione” ed in concreto derivanti dalla vendita di biglietti di ingresso al circuito museale; bookshop e audioguide; visite guidate; servizi didattici per scuole; noleggio sale a privati.
In merito alla natura tributaria, agli effetti dell’IVA, dei contributi erogati in attuazione di fattispecie rientranti in tale tipologia di contratto anche con riferimento alle diverse disposizioni che si sono succedute nel tempo in materia di contratti pubblici, l’Agenzia ricorda che sono stati forniti importanti chiarimenti in precedenti documenti di prassi. In particolare, con la risoluzione 11 giugno 2002, n. 183/E, è stato chiarito che un contributo assume rilevanza ai fini IVA se erogato a fronte di un’obbligazione di dare, fare, non fare o permettere, ossia quando si è in presenza di un rapporto obbligatorio a prestazioni corrispettive. In altri termini, il contributo assume natura onerosa e configura un’operazione rilevante agli effetti dell’IVA quando tra le parti intercorre un rapporto giuridico sinallagmatico nel quale il contributo ricevuto dal beneficiario costituisce il compenso per il servizio effettuato o per il bene ceduto. Di contro, l’esclusione dal campo d’applicazione dell’IVA si configura ogni qual volta il soggetto che riceve il contributo non diventa obbligato a dare, fare, non fare o permettere alcunché in controprestazione. Così, in generale, i contributi a fondo perduto, ossia quelli versati non in contropartita di una prestazione di servizi o di una cessione di beni, non sono soggetti ad imposta. Nel caso in esame il rapporto instaurato tra il Comune e la società concessionaria è inquadrabile in un rapporto contrattuale, caratterizzato dal sinallagma tra l’obbligo assunto dal Concessionario di svolgere una serie di attività correlate alla riqualificazione e alla valorizzazione dell’offerta museale e l’obbligo assunto dall’ente locale sia di pagare un canone che di consentire al concessionario il diritto allo sfruttamento del servizio mediante l’acquisizione dei relativi proventi.

Autore: La redazione PERK SOLUTION