Incentivo funzioni tecniche al direttore dell’esecuzione in caso di affidamento a società mista

Con la deliberazione n. 101/2026, la Corte dei conti, Sez. Lombardia, fornisce riscontro ad una richiesta di parere di un Ente in merito alla possibilità di riconoscere al direttore dell’esecuzione del contratto l’incentivo tecnico di cui all’articolo 45 del D. Lgs n. 36/2023 – Codice dei contratti – in caso affidamento di un servizio pubblico locale ad una società mista. Il Sindaco dubita di tale possibilità, sostanzialmente, per due ragioni. La prima deriverebbe dal fatto che l’articolo 174, comma 4, del Codice dei contratti esclude l’applicazione di tale disciplina in caso di partenariato pubblico-privato istituzionalizzato rinviando al TUSP, ossia al D.Lgs n. 174/2016 ed alle altre norme speciali di settore. La seconda scaturirebbe dal fatto che l’articolo 17, comma 1, del TUSP, prevedendo che la selezione del socio privato abbia ad oggetto simultaneamente “la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista” escluderebbe l’applicazione della disciplina del Codice dei contratti, e quindi anche dell’articolo 45, restando i rapporti tra socio pubblico e società mista disciplinati dal solo TUSP. A corredo ed a supporto della tesi propugnata vengono richiamate la deliberazione n. 128/2025/PAR adottata da questa Sezione e due pareri dell’ANAC – parere funzione consultiva 3 luglio 2024, n. 36 e 7 aprile 2025, n. 9 –. In questi atti è stato affermato il principio che non è possibile riconoscere l’incentivo di cui all’articolo 45 del Codice dei contratti al personale della stazione appaltante in caso di affidamento diretto alla società in house – articolo 7, comma 2, del Codice dei contratti – ossia in caso di attività svolte in autoproduzione dalla società medesima e senza ricorso al mercato.

La Sezione ha evidenziato che al direttore dell’esecuzione, in caso affidamento di un servizio economico di interesse generale ad una società mista, sussistendone tutti i presupposti, può essere riconosciuto l’incentivo previsto e disciplinato dall’articolo 45 del D. Lgs n. 36/2023. La società mista si colloca nell’ambito della esperienza del partenariato pubblico-privato istituzionalizzato, che identifica un’entità autonoma partecipata congiuntamente da una componente pubblica ed una privata, quando preposta all’esercizio di un’attività di produzione di un’opera o di un servizio di interesse generale ovvero a favore del soggetto pubblico – v. a tal fine, articolo 4, comma 1, lett. c), del TUSP. Secondo le linee emanate dalla Commissione europea, i requisiti caratterizzanti il contratto di partenariato sono: la durata medio-lunga della cooperazione; il finanziamento privato; la ripartizione di funzioni tra soggetto pubblico e quello privato; l’assunzione del rischio d’impresa spostata principalmente sul partner privato.

Non vi è, dunque, alcuna deroga al principio della concorrenza: la gara resta, seppur con una configurazione peculiare. È proprio questa differenza strutturale a incidere sulla possibilità di riconoscere gli incentivi tecnici. Nel caso delle società miste, infatti, si è in presenza di una vera e propria procedura di affidamento, disciplinata dal Codice dei contratti pubblici e dal Testo unico sulle società a partecipazione pubblica. Ne consegue che trovano applicazione anche le disposizioni in materia di incentivi per funzioni tecniche, previste dall’articolo 45 del Codice.

Sotto questo profilo, assume rilievo la figura del direttore dell’esecuzione del contratto, che nel nuovo assetto delineato dal d.lgs. n. 36 del 2023 riveste un ruolo centrale nella fase esecutiva. Non si tratta di una funzione meramente formale, ma di un presidio operativo e sostanziale, chiamato a garantire il corretto svolgimento del rapporto contrattuale sotto il profilo tecnico, amministrativo e contabile. Il direttore dell’esecuzione coordina le attività, verifica il rispetto delle prestazioni e contribuisce in modo diretto al raggiungimento del risultato contrattuale, in linea con i principi di efficienza, qualità e tempestività.

Proprio in ragione di tale ruolo, la Corte ritiene che, in presenza di una società mista e quindi di una procedura di affidamento soggetta alle regole del mercato, possa trovare applicazione la disciplina degli incentivi tecnici anche in favore del direttore dell’esecuzione, ferma restando la necessità di rispettare le condizioni previste dalla normativa.

Tra queste, assume particolare importanza la corretta imputazione delle risorse. Gli incentivi devono gravare sugli stanziamenti relativi alla specifica procedura di affidamento, nel rispetto del principio di invarianza finanziaria. Ciò significa che non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, ma che le somme devono essere reperite all’interno delle risorse già destinate all’intervento. Inoltre, la disciplina richiede una duplice regolamentazione: da un lato, un atto generale dell’amministrazione che stabilisca la percentuale massima destinabile agli incentivi; dall’altro, un atto di natura negoziale che definisca la ripartizione concreta tra i soggetti coinvolti.

Consiglio di Stato sulla partecipazione del socio privato operativo nelle società miste e sulla soglia del 30%

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza del 17 ottobre 2023, n. 9034, nel respingere il ricorso in appello proposto da una multiservizi avverso il provvedimento di esclusione dalla gara a doppio oggetto per la costituzione di una nuova società mista cui affidare il servizio scolastico integrato, ha evidenziato che un’amministrazione aggiudicatrice può escludere un operatore economico da una procedura (avente il doppio oggetto, di costituire, da un lato, una società a capitale misto e di aggiudicare, dall’altro, a tale società un appalto pubblico di servizi), in ragione del superamento della partecipazione al capitale della società e sempre che ciò determini un aumento del rischio economico a carico della stessa amministrazione aggiudicatrice.

L’art. 17 del decreto legislativo, n. 175 del 2016, nell’ancorare il limite quantitativo della quota partecipativa privata alla soglia del 30%, mira sia ad assicurare all’amministrazione un effettivo apporto tecnico-professionale dell’operatore economico privato, sia a predeterminare in modo netto l’impegno finanziario pubblico. Il socio privato deve, infatti, essere operativo e non un mero socio di capitale, stante la specificità del ruolo che deve assumere nell’attuazione dell’oggetto sociale, atteso che il suo coinvolgimento si giustifica in ragione della carenza, in seno alla amministrazione pubblica, delle competenze necessarie in lui rinvenientesi.

La sua partecipazione, ai fini della concreta operatività, deve essere, pertanto, adeguata a rendere possibile la realizzazione finalistica dell’oggetto sociale; e tale adeguatezza è stata fissata, in chiave di rigore comunitario, nella soglia minima di partecipazione del 30%.

L’amministrazione può, fatti salvi i limiti di legge, decidere quale sia il livello massimo del rischio finanziario o economico che intende assumere, fissando delle soglie di partecipazione al capitale della costituenda società mista. Tale valutazione, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, può essere sindacata dal giudice amministrativo, limitatamente al riscontro del vizio di illegittimità per violazione delle regole procedurali nonché di eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà e per manifesto travisamento dei fatti. A fronte della predeterminazione, in astratto, della soglia massima del rischio accettato, è onere della parte, che avversa tale delimitazione, dimostrare l’evidenza dei vizi.

 

La redazione PERK SOLUTION