Appalti pubblici, non si applica il principio di rotazione in caso di nuovo affidamento “sotto soglia” con procedure aperte al mercato

In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici d’importo inferiore alla soglia comunitaria, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti – previsto dall’art. 36 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 («Codice dei contratti pubblici») – non si applica allorché il nuovo affidamento avvenga mediante procedure ordinarie o comunque aperte al mercato. È quanto evidenziato dal TAR Veneto, Sez. I, sentenza n. 389 del 26 marzo 2021. La Sezione ha ricorda che il Consiglio di Stato ha osservato, in proposito, che il principio in questione “costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (C.d.S., V, 12 settembre 2019, n. 6160). Esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (C.d.S., VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara, allo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (C.d.S., V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854)” (C.d.S., Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030).
Pertanto, il principio di rotazione di per sé non impedisce la partecipazione del gestore uscente alla gara indetta per la riassegnazione del medesimo servizio; esso preclude, invece, che la scelta di rinnovare direttamente l’affidamento con il gestore uscente ovvero, nel caso procedura ristretta, di invitare ad essa tale operatore economico possa essere rimessa alla sola discrezionalità dell’amministrazione. Nelle procedure di evidenza pubblica, in caso di appalto sotto soglia, “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo (arg. ex T.A.R. Sardegna, Sez. I, 22 maggio 2018, n. 493)” (T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021, confermata da C.d.S., Sez. V, 27 novembre 2020, n. 7462).

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

 

È escluso il principio di rotazione in caso di procedura ad evidenza pubblica aperta

Non trova applicazione il principio di rotazione, previsto dall’art. 36 del codice dei contratti, ove la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico, appartenente ad una determinata categoria merceologica, mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti. È quanto ha ribadito il Consiglio di Stato, Sez. III – con sentenza 25 aprile 2020, n.2654.
Invero, l’esclusione del principio di rotazione alle procedure aperte trova evidenza nelle Linee guida ANAC n. 4 [nella versione adottata con Delib. 1° marzo 2018, n. 206 (punto 3.6)], laddove è chiarito che “Il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Peraltro, così come delineato dal richiamato articolo 36, detto principio costituisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nell’individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l’affidamento (nell’ipotesi di affidamento diretto) o ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte (nel caso di procedura negoziata), in considerazione dell’eccentricità di tali modalità di selezione dei contraenti rispetto ai generali principi del favor partecipationis e della concorrenza. (…) detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica”.
Trattasi di una ricostruzione esegetica, e di una conseguente applicazione normativa, coerenti con la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sezione V, sentenza n. 7539/2019).

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION