Project financing: niente incentivi per funzioni tecniche

La Corte dei conti, Sez. Lombardia, con deliberazione n. 110 del 10.09.2020, interviene per riaffermare che non sono dovuti gli incentivi per le funzioni tecniche nel caso di un project financing, in specie per la concessione del servizio di gestione e manutenzione, fornitura di energia elettrica, progettazione e realizzazione degli interventi di efficientamento energetico e riqualificazione degli impianti di illuminazione pubblica. La Sezione rammenta che la possibilità di applicare la disciplina dell’art.113 del D.lgs 50/2016 alle forme di partenariato pubblico-privato è stata oggetto di copiosa giurisprudenza della Corte dei conti (vd. ex multis deliberazioni Sezione regionale di controllo per la Lombardia numeri 311 e 429 /PAR, deliberazione Sezione regionale di controllo per il Veneto n. 20/2020). Dirimenti, secondo i magistrati, sono invece le altre circostanze per cui la Sezione delle Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15) ha negato l’incentivabilità delle funzioni connesse alle concessioni, e, in particolare, l’assenza di uno specifico stanziamento riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture. Mentre nei contratti di appalto gli incentivi gravano sul capitolo di spesa previsto per i singoli lavori/servizi/forniture, con accantonamento di una parte per la specifica finalità dell’erogazione del compenso incentivante, tale meccanismo non opera né nelle concessioni né nei contratti di partnerariato pubblico-privato. Questo implica che manchi nel bilancio dell’ente lo specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante, determinando oneri non aleatori e su cui pertanto sono fondate tanto la mancata assoggettabilità alla normativa vincolistica di spesa per il personale, quanto la legittima erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
Il Collegio ritiene, invece, che non sussistano motivi ostativi all’applicazione dello strumento degli incentivi alla fattispecie dell’accordo quadro di cui all’art. 54 del codice dei contratti. Trattasi di uno strumento negoziale, che si sostanzia in un accordo tra una o più stazioni appaltanti e uno o più fornitori con cui si stabiliscono i termini e le condizioni per futuri contratti di affidamento di beni, servizi o lavori richiesti dall’Amministrazione a seconda dell’oggetto dell’accordo quadro stesso. Ove, dunque, oggetto dell’accordo quadro è una delle attività previste dal legislatore ( lavori, servizi e forniture ), laddove sia stata effettuata a monte una procedura di gara e i relativi incentivi siano individuati nel quadro economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo quadro in questione, è possibile riconoscere legittimamente l’incentivo per funzioni tecniche svolte dal personale.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

La liquidazione degli incentivi tecnici

Il diritto a percepire l’incentivo per la progettazione, di natura retributiva sorge alle condizioni previste normativa vigente ratione temporis, in conseguenza della prestazione dell’attività incentivata e nei limiti fissati dalla contrattazione decentrata e dal regolamento adottato dall’amministrazione. L’omesso avvio della procedura di liquidazione o il mancato completamento della stessa non impedisce l’azione di adempimento, che può essere proposta dal dipendente una volta spirati i termini previsti dalla fonte regolamentare. Pertanto, stabilite le regole per la remunerazione delle attività espletate dai dipendenti per la ripartizione degli incentivi tecnici, in modo conforme ai criteri stabiliti dalla contrattazione decentrata poi confluiti nel regolamento formalmente approvato dall’ente, eventuali ritardi per il completamento delle opere pubbliche non possono influire sui compensi maturati, potendo in questo caso i dipendenti rivolgersi al giudice ordinario per chiedere soddisfazione del salario accessorio non ricevuto, trattandosi di far valere un loro diritto soggettivo, stante la natura retributiva dei citati incentivi. È quanto ha stabilito la Corte di Cassazione, Sez. Lav., con sentenza 28 maggio 2020, n. 10222.
In merito alla natura dell’emolumento ed ai presupposti condizionanti l’insorgenza del diritto, la giurisprudenza della Corte di Cassazione si è consolidata nell’affermare che l’incentivo ha carattere retributivo ma, poiché il legislatore ha rimesso, dapprima alla contrattazione collettiva decentrata e successivamente alla potestà regolamentare attribuita alle amministrazioni, la determinazione delle modalità di ripartizione del fondo, la nascita del diritto è condizionata, non dalla sola prestazione dell’attività incentivata, bensì anche dall’adozione del regolamento, in assenza del quale il dipendente può fare valere solo un’azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti ( Cass. n. 13937/2017, Cass. n. 3779/2012, Cass. n. 13384/2004).
Sulla base della disciplina dettata dagli artt. 1183 e seguenti cod. civ., il credito diviene esigibile nel momento in cui sia spirato il termine concesso al debitore per il pagamento, sicché il datore di lavoro pubblico non può certo opporre al prestatore la mancata conclusione del procedimento interno necessario per la liquidazione della spesa, al fine di sottrarsi all’adempimento di un’obbligazione di carattere retributivo, allorquando gli atti da adottare non siano costitutivi del diritto ma svolgano una funzione meramente ricognitiva, in quanto finalizzati ad accertare che la prestazione sia stata resa nei termini indicati dalla fonte attributiva del diritto stesso.
Il principio secondo cui nei confronti delle amministrazioni pubbliche l’esigibilità del credito si realizza solo con l’emissione del mandato di pagamento, è stato affermato dalla Corte di Cassazione solo per escludere che il creditore possa pretendere prima di detta data interessi corrispettivi, ma da detto principio, comunque inapplicabile ai crediti derivanti dal rapporto di lavoro per i quali vale la disciplina dettata dall’art. 22 della legge n. 724/1994 (cfr. Cass. n. 9134/1995 e già prima Cass. S.U. n. 9202/1990), non si può certo trarre la conseguenza che in assenza della conclusione del procedimento di liquidazione sarebbe impedito al creditore di agire in giudizio per far valere l’inadempimento dell’amministrazione rispetto ad un’obbligazione già scaduta. Le disposizioni normative e regolamentari vanno, infatti, interpretate alla luce dei principi affermati dalla Corte Costituzionale in tema di accesso alla tutela giurisdizionale e, quindi, considerando che da tempo il giudice delle leggi ha evidenziato che «gli artt. 24 e 113 Cost. non impongono una correlazione assoluta tra il sorgere del diritto e la sua azionabilità, la quale, ove ricorrano esigenze di ordine generale e superiori finalità di giustizia, può essere differita ad un momento successivo, sempre che sia osservato il limite imposto dall’esigenza di non rendere la tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa, ovvero di non differirla irrazionalmente, lasciandone privo l’interessato per un periodo di tempo incongruo» (Corte Cost. n. 154/1992).

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Incentivi funzioni tecniche anche per gli affidamenti sotto soglia

Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa. La stessa disciplina si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione. Pertanto, solo in presenza di una procedura di gara o in generale di una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dall’amministrazione. Il presupposto della “gara”, cui fa riferimento l’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, può dirsi sussistente anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016. D’altro canto, anche l’ANAC, nelle proprie Linee guida n. 4 di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, configura la modalità di assegnazione di lavori, servizi e forniture sotto soglia di cui all’art. 36, comma 2, lettera b), d.lgs. n. 50/2016 quale procedura comparativa, laddove ravvisa che anche l’affidamento diretto avviene “nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1, (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del Codice dei contratti pubblici” (Cfr. punto 3.1. delle Linee guida).
È quanto ha ribadito la Corte dei conti, Sez. Emilia-Romagna, con deliberazione n. 33-2020 in risposta ad un quesito formulato da un ente provincia volto ad appurare se l’affidamento di lavori, servizi e forniture effettuato in applicazione del secondo comma, lettera b), dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, come modificato dalla legge n. 55/2019, previa valutazione di tre o più preventivi, nel caso di lavori, e per i servizi e le forniture, di almeno 5 operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato, nel rispetto del principio di rotazione, oltre che in co-presenza di tutti gli altri requisiti individuati da precedenti pronunce della magistratura contabile […] configuri “una procedura comparativa” idonea a dar luogo alla erogazione degli incentivi previsti dall’art. 1131 del d.lgs. n. 50/2016 e dal vigente regolamento provinciale in materia.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION