Niente incentivi tecnici per i contratti di rendimento energetico

“Il contratto di rendimento energetico (EPC) rientra nelle fattispecie di partenariato pubblico privato disciplinate dall’art. 180 e ss.gg. del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, concernente “Codice dei contratti pubblici”, per le quali non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113, comma 2, del medesimo decreto legislativo”. È il principio di diritto enunciato dalla Corte dei conti, Sez. Autonomie, con deliberazione n. 10/2021 in risposta ad una questione di massima sollevata dalla Corte dei conti, Sez. Emilia-Romagna, in relazione al quesito posto dal Comune di Ferrara (FE) relativamente agli incentivi tecnici disciplinati dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti). In particolare, l’Ente chiedeva se fosse legittimo procedere alla liquidazione degli incentivi in oggetto per i contratti di rendimento energetico di cui al d.lgs. n. 102 del 2014.
Il Collegio evidenzia come tra i contratti di PPP può rientrare senza alcun dubbio il contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC), definito dall’art. 2, comma 2, lett. n), del d.lgs. n. 102/2014. La suddetta inclusione tra i contratti di PPP è stata riconosciuta anche dal Codice dei contratti a seguito della modifica apportata dal legislatore con il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120, che, con l’art. 8, comma 5, lettera c-quater), ha introdotto al comma 2 dell’art. 180 del Codice. Il contratto in questione vede solitamente coinvolte due parti, il beneficiario e il fornitore, tipicamente una società di servizi energetici (Energy Service Company, d’ora in avanti ESCo), anche se in alcuni casi il finanziatore può essere un soggetto diverso dal fornitore e può diventare parte del contratto stesso. Tali contratti (ricompresi nella categoria dei contratti di PPP) si caratterizzano:
– per la mancanza di uno stanziamento iniziale, essendo a carico del fornitore l’onere finanziario iniziale, relativo all’investimento, necessario per ottenere il miglioramento della prestazione energetica;
– per l’assunzione del rischio dell’operazione da parte del fornitore, in quanto i suoi ricavi dipenderanno (e saranno parametrati) dai risultati dell’investimento in termini di miglioramento energetico (es. risparmi di spesa sulla bolletta).
La Sezione ritiene che gli incentivi tecnici trovino applicazione, sulla base di un’interpretazione sistematica e letterale della voluntas legis, solo per i contratti che rientrino nel campo di applicazione della parte seconda del Codice: ossia i contratti di appalto, nei quali l’onere finanziario è sostenuto dalla stazione appaltante pubblica (con conseguente assunzione del rischio relativo agli effetti dell’operazione contrattuale), con imputazione della spesa sullo “specifico stanziamento” previsto per il lavoro, fornitura, servizio, sul quale gravano anche gli incentivi tecnici.
Nel contratto di rendimento energetico come tipica fattispecie di PPP emerge l’assenza di oneri finanziari immediati per il cliente (contratto che resta a titolo oneroso perché il cliente cede i risparmi futuri), con il trasferimento dei rischi in capo alla ESCo che ripaga il proprio investimento grazie ai risparmi generati dall’intervento nel corso della durata contrattuale (è fondamentale che l’intervento realizzi l’obiettivo di risparmio energetico definito). Pertanto, una volta qualificato – in relazione alle sue connotazioni intrinseche – il contratto di rendimento energetico come fattispecie di PPP, ne discende l’esclusione dell’applicazione del sistema degli incentivi tecnici, così come già previsto dalla deliberazione n. 15/2019 per i contratti che rientrano nelle concessioni.
Il Collegio, infine, non nega che anche nei contratti di PPP e nelle concessioni vi possano essere spazi per attività simili a quelle che caratterizzano il sistema incentivante degli appalti di cui all’art. 113 del Codice, così come riconosciuto anche dall’ANAC nell’Atto di Segnalazione n. 1 del 9 marzo 2021, in specie per le fattispecie di PPP, quali i contratti di rendimento energetico, caratterizzati dalla particolare complessità e specialità del settore di intervento. Ciò si rileverebbe particolarmente vantaggioso, non solo per favorire una adeguata specializzazione del personale delle pubbliche amministrazioni, anche mediante l’introduzione di meccanismi premiali e pertinente programmazione formativa, con conseguenti benefici effetti in ordine ad un più razionale e produttivo impiego delle risorse umane disponibili, ma anche a garanzia del fondamentale principio del buon andamento di cui all’ art. 97, secondo comma, Cost., da salvaguardare attraverso un’accorta valutazione e vigilanza delle attività ad alto tasso di tecnicismo, oggetto del contratto di concessione o di PPP, da parte di personale tecnico dell’Amministrazione adeguatamente incentivato.
Tuttavia, per pervenire alla conclusione di rendere operativo un sistema incentivante anche ai contratti di partenariato pubblico privato, come a quelli di concessione, si appalesa la necessità di un apposito intervento normativo che, partendo dalla constatazione della complessità evidenziata, non inferiore a quella dei contratti d’appalto, e dei benefici conseguibili, si determini in tal senso, integrando sul punto l’attuale Codice dei contratti, attraverso la previsione di una puntuale disciplina, che non potrà non tener conto della ben diversa struttura dei relativi schemi contrattuali.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Niente incentivi ai dipendenti per le concessioni

La Corte dei conti, Sez. Lombardia, con deliberazione n. 176/2020, in risposta ad una richiesta di parere in merito alla possibilità di estendere gli incentivi tecnici alle concessioni, ha ribadito che gli incentivi di cui all’art. 113 del decreto legislativo n. 50/2016, previsti per i contratti di appalto, non si possono estendere ai contratti di concessione anche se l’amministrazione riconosce un “prezzo” (contributo pubblico) al concessionario. La questione è stata, tra l’altro, ampiamente trattata dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 15/2019/QMIG, che ha enunciato il seguente principio di diritto «Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione». La mancanza del requisito della “identità” del capitolo, non essendovi, per il caso di concessione, la presenza di costi di gestione a carico della stazione appaltante sicché non sarebbe integrata la fattispecie normativa, di cui al  comma 5 bis dell’art.113, a mente del quale “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”. Il “di cui” al quale fa riferimento la norma (ossia il valore degli incentivi) non potrebbe costituire voce del quadro economico dello stanziamento previsto nella declinazione della spesa per l’appalto del lavoro o servizio, ma rappresenterebbe, invece, una voce inserita nello stanziamento di risorse finalizzate all’erogazione di un prezzo consistente in un contributo pubblico, che non ha comunque natura di corrispettivo a differenza del “prezzo” del contratto di appalto. La Sezione ribadisce che i contratti di appalto si differenziano dai contratti di concessione in quanto mentre i primi comportano il pagamento di un corrispettivo a carico dell’Ente, (art 3 del codice dei contratti) i secondi trovano la propria remunerazione nella gestione dell’opera o del servizio. Per i contratti di appalto il “prezzo” costituisce il corrispettivo erogato dall’amministrazione, mentre il “prezzo” eventualmente riconosciuto nel contratto di concessione ai sensi dell’art 165, ha il fine di garantire l’equilibrio economico. Nei contratti concessori il rischio di gestione rimane in capo al concessionario anche quando vi è l’erogazione di un prezzo da parte del concedente, mentre nel contratto di appalto il rischio è intestato all’amministrazione. Ne deriva che anche in presenza del pagamento di un “prezzo” da parte dell’amministrazione giudicatrice, il contesto normativo di riferimento non consente l’assimilazione della concessione al contratto di appalto ai fini dell’estensione degli incentivi tecnici.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

Incentivi funzioni tecniche nell’ambito di procedura di gara svolta da soggetto aggregatore

La Corte dei conti, Sez. Emilia-Romagna, con deliberazione n. 30/2020 – in risposta ad una richiesta di parere da parte di un Presidente di Provincia, volto ad appurare se gli incentivi spettanti per lo svolgimento delle funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 21, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) possano ritenersi spettanti al personale preposto all’esecuzione di un contratto stipulato a seguito di una gara “svolta non dallo stesso Ente ma da un soggetto aggregatore – ha evidenziato che il fatto che l’Ente proceda mediante un soggetto aggregatore non può dirsi di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come è possibile evincere dalla norma contenuta nel secondo comma dell’art. 113, per la quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale”. Il che, dunque, non esclude la possibilità per l’Ente di stanziare e destinare una quota percentuale del fondo ai dipendenti interni che operino nell’ambito della centrale di committenza (cfr., Corte conti, Sez. reg. contr., Veneto n. 72/2019/PAR; Lombardia n. 185/2017/PAR, SRC Toscana n. 19/2018/PAR). In merito alla spettanza dell’incentivo al dipendente dell’Ente che, appositamente nominato, svolga funzioni di “esecuzione” del contratto, la Corte rammenta che va valorizzato l’ultimo periodo dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, laddove è previsto che: “La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”. Sicché, fermo rimanendo l’indefettibile presupposto dell’esperimento, a monte, di una “gara”, poiché in mancanza di tale requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo, ai sensi del secondo comma dell’art. 113, l’incentivo potrà dirsi spettante:

a) se l’Ente abbia stanziato somme per far fronte agli oneri di cui all’art. 113, comma 1,;

b) se, in concreto, sia stato nominato dall’Ente un direttore dell’esecuzione e questi svolga o abbia svolto le funzioni relative a contratti di servizi o forniture.

Rimane fermo che l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è, peraltro, contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione”, inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP. Tale figura interviene soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500.000 euro.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION