Con la sentenza del 9 marzo 2026, n. 1876 il Consiglio di Stato chiarisce i criteri di qualificazione soggettiva degli enti coinvolti nelle procedure di affidamento, con dirette ricadute sull’individuazione del regime giuridico applicabile. Il Collegio ha affrontato il tema partendo dalla nozione di soggetti tenuti al rispetto della disciplina in materia di contratti pubblici, ricordando come l’ambito applicativo del Codice sia circoscritto alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori.
Nel delineare tale perimetro, la pronuncia ribadisce la distinzione strutturale tra imprese pubbliche e organismi di diritto pubblico. Le prime, inquadrate tra gli enti aggiudicatori, sono assoggettate alle regole dell’evidenza pubblica esclusivamente quando operano nei settori speciali, mentre gli organismi di diritto pubblico restano soggetti alla disciplina codicistica anche nell’ambito dei settori ordinari. La differenza non è meramente nominalistica, ma riflette una diversa logica funzionale che incide direttamente sull’obbligo di gara.
Il Consiglio richiama quindi la definizione eurounitaria contenuta nella Direttiva 2014/24/UE, la quale individua l’organismo di diritto pubblico attraverso tre requisiti cumulativi: la finalizzazione al soddisfacimento di esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, il possesso della personalità giuridica e la sussistenza di un’influenza pubblica dominante, che può manifestarsi sotto forma di finanziamento, controllo o potere di nomina degli organi. Tale assetto definitorio è stato ulteriormente precisato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, in particolare con la sentenza 5 ottobre 2017, causa C-567/15, ove si è evidenziato come l’elemento qualificante risieda nella proiezione dell’attività verso interessi generali perseguiti secondo logiche diverse da quelle meramente economiche. In questa prospettiva, l’assoggettamento alle procedure ad evidenza pubblica assume una funzione correttiva delle dinamiche di mercato, volta a evitare distorsioni derivanti dall’assenza di un effettivo rischio imprenditoriale.
L’impostazione europea trova oggi un riscontro puntuale anche nel diritto interno, segnatamente nel Decreto legislativo 36/2023, il quale, nell’allegato 1.1, precisa che l’organismo di diritto pubblico è tale quando svolge attività prive di carattere industriale o commerciale. Il dato normativo, tuttavia, non può essere interpretato in chiave meramente formale: il requisito teleologico deve essere verificato alla luce delle modalità concrete di esercizio dell’attività, piuttosto che sulla base delle finalità astrattamente enunciate nell’atto istitutivo.
Ne deriva che la natura non industriale o commerciale non può essere desunta in via automatica, ma richiede un accertamento sostanziale. Qualora l’ente operi secondo criteri tipici dell’imprenditore privato, perseguendo obiettivi di efficienza e redditività e assumendo il rischio economico dell’attività in un contesto concorrenziale, viene meno la ragione stessa dell’assoggettamento alla disciplina pubblicistica, poiché l’ente risulta già orientato, per struttura e funzione, alla selezione del contraente secondo logiche di mercato. Diversamente, l’assenza di una reale esposizione al rischio d’impresa rappresenta un indice sintomatico della natura pubblicistica dell’organismo, giustificando l’applicazione delle regole del Codice, purché ricorrano anche gli ulteriori presupposti della personalità giuridica e dell’influenza pubblica dominante.