Accesso dei consiglieri comunali: escluso nei confronti della fondazione non controllata dall’ente

Il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri comunali dall’articolo 43, comma 2, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 non può essere esercitato direttamente nei confronti di una fondazione di partecipazione che non si trovi in una situazione di effettiva dipendenza dal Comune. È questa la conclusione contenuta nel parere del Ministero in materia di accesso da parte dei consiglieri comunali, ai sensi dell’art.43 del d.lgs. n.267/2000, agli atti di una Fondazione di partecipazione.

Il diritto di accesso consiliare presenta un’estensione più ampia rispetto all’accesso documentale disciplinato dalla legge n. 241 del 1990. La sua ampiezza, tuttavia, non consente di superare il presupposto soggettivo espressamente stabilito dal TUEL: quando la richiesta è rivolta a un organismo distinto dal Comune, deve sussistere una relazione qualificata di dipendenza tra tale organismo e l’ente locale.

Sul punto, il parere richiama la sentenza del TAR Veneto n. 768 del 23 maggio 2022, confermata dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 8688 dell’11 ottobre 2022. Secondo tale orientamento, il diritto dei consiglieri comprende gli atti formati o stabilmente detenuti dalle aziende e dagli enti partecipati dal Comune, in considerazione del fatto che tali organismi possono essere chiamati a gestire servizi pubblici locali.

La partecipazione dell’ente locale, tuttavia, non è di per sé sufficiente. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3157 del 28 marzo 2023, ha precisato che la nozione di dipendenza deve essere circoscritta alle situazioni nelle quali l’organismo, indipendentemente dalla natura giuridica e dalla forma organizzativa adottata, ricada sotto il dominio dell’ente locale. La dipendenza sussiste, in particolare, per le società in house, nelle quali il controllo analogo attribuisce all’amministrazione un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni più significative. Una relazione analoga può configurarsi nelle società a controllo pubblico, quando la partecipazione maggioritaria o gli altri strumenti previsti dall’ordinamento consentano all’ente pubblico di esercitare un’influenza dominante sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche.

Il medesimo criterio sostanziale è stato applicato alla fondazione di partecipazione oggetto del parere. Dall’esame dello statuto non sono emersi elementi sufficienti a dimostrare una situazione di dominio del Comune sulla fondazione. Sebbene al sindaco fosse attribuito il potere di designare quattro dei sette componenti del consiglio di amministrazione, lo statuto escludeva espressamente qualsiasi controllo della fondazione da parte dell’ente locale.

Pertanto, nel caso di specie, la fondazione non può essere qualificata come ente dipendente dal Comune e i consiglieri comunali non possono esercitare direttamente nei suoi confronti il particolare diritto di accesso previsto dall’articolo 43, comma 2, del TUEL.

Diritto di accesso dei consiglieri comunali agli atti e documenti inerenti a gare

Il consigliere comunale può accedere agli atti di gara conclusa in tempi antecedenti alla sua nomina. È quanto affermato dal Ministero dell’interno in risposta ad una richiesta di parere in merito al diritto di accesso da parte dei consiglieri comunali di minoranza in materia di atti di competenza dell’Ufficio Tecnico, tra cui anche atti inerenti a gare. In particolare, è stato chiesto se il consigliere comunale possa, in base all’art. 43 del TUEL., accedere agli atti di gara conclusa in tempi antecedenti alla loro nomina di consiglieri.

Al riguardo, si evidenzia che l’art.43, comma 2, d.lgs. n.267/2000 prevede che i consiglieri comunali hanno diritto di ottenere dagli uffici dell’amministrazione presso cui esercitano il proprio mandato politico-amministrativo “tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato”. Il diritto di accesso dei consiglieri comunali è strumentale all’esercizio del mandato politico-amministrativo, in particolare alle funzioni di controllo e indirizzo attribuite al Consiglio comunale (art. 42 TUEL); non è un diritto incondizionato o illimitato, ma deve essere finalizzato all’espletamento del mandato elettivo. La legittimità dell’accesso va quindi valutata in base alla pertinenza e utilità delle informazioni richieste rispetto alle funzioni consiliari.

Il Consiglio di Stato (sentenze n. 2089/2021, n. 5879/2005, n. 2716/2004) ha costantemente affermato che il diritto di accesso dei consiglieri può riguardare anche atti riservati o preclusi ai terzi, in virtù del ruolo e delle finalità istituzionali del mandato. Tuttavia, i consiglieri sono tenuti al segreto nei casi previsti dalla legge (art. 43, comma 2). Il bilanciamento tra diritto all’accesso e tutela dei dati sensibili o riservati deve essere garantito, ad esempio tramite l’oscuramento dei dati sensibili (Cons. Stato, n. 2089/2021).

Anche gli atti relativi a gare (comprese quelle concluse prima della nomina del consigliere) possono essere oggetto di accesso, se funzionali all’esercizio del mandato. L’art. 35 del D.lgs. 36/2023 preclude l’accesso solo fino alla conclusione delle fasi della procedura: una volta conclusa la gara, gli atti diventano generalmente accessibili, salvo esigenze specifiche di riservatezza. Il TAR Abruzzo – L’Aquila (sent. n. 492/2007) ha confermato che l’accesso del consigliere ex art. 43 TUOEL ha natura diversa da quello previsto dalla legge 241/1990 e non è limitato dalla riservatezza, nei limiti dell’utilità per il mandato.

Nel caso di specie, il Ministero ha evidenziato che l’accesso è ammissibile, se gli atti richiesti sono pertinenti e utili all’esercizio del mandato; l’Amministrazione può accordare l’accesso, eventualmente predisponendo forme di protezione dei dati sensibili, ma è fondamentale che la richiesta indichi le finalità consiliari (indirizzo, controllo, verifica) per cui si ritiene necessario l’accesso.

La redazione PERK SOLUTION