Legittimo l’affidamento diretto del servizio alla società in house del comune con partecipazione pulviscolare

Il Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22/10/2021 n. 7093, ha stabilito la legittimità dell’affidamento diretto del servizio di gestione ambientale alla società in house del comune, nonostante quest’ultimo sia titolare di una partecipazione infinitesimale. Malgrado, infatti, una partecipazione “pulviscolare” sia in principio inidonea a consentire ai singoli soggetti pubblici partecipanti di incidere effettivamente sulle decisioni strategiche della società, cioè di realizzare una reale interferenza sul conseguimento del c.d. fine pubblico di impresa in presenza di interessi potenzialmente contrastanti, i soci pubblici ben possono sopperire a detta debolezza stipulando patti parasociali al fine di realizzare un coordinamento tra loro, in modo da assicurare il “loro controllo sulle decisioni più rilevanti riguardanti la vita e l’attività della società partecipata” . Nel caso di specie la possibilità di esercizio, in modo coordinato e concordato del controllo analogo congiunto sulla società sarebbe garantito dall’esistenza e dalla partecipazione della stessa al Comitato Unitario nonché dalla disciplina del “Regolamento di funzionamento del Comitato Unitario per l’esercizio del controllo analogo”, approvato dal Comitato Unitario per il Controllo Analogo allegato alla deliberazione di affidamento. Per cui, in difetto di una prova contraria, la mera prospettazione del carattere “pulviscolare” della partecipazione non è in grado di incidere sulla tenuta e validità del modello in house concretamente adoperato. L’affidamento diretto ad una società in house è consentito, in particolare, a condizione che la società non sia terza rispetto all’ente affidante ma una sua articolazione. Tra socio pubblico controllante e società v’è, infatti, una relazione interorganica e non intersoggettiva.
E’ necessario che tale relazione intercorra tra soci affidanti e società, non anche tra la società e altri suoi soci (non affidanti o non ancora affidanti), rispetto ai quali la società sarebbe effettivamente terza. In caso di società partecipata da più enti pubblici, il controllo analogo può essere esercitato in forma congiunta e che, inadeguati a tal fine i poteri a disposizione dei soci secondo il diritto comune, sia necessario dotare i soci di appositi strumenti che ne consentano l’interferenza in maniera penetrante nella gestione della società.
L’art. 11, c. 9, lett. d) d.lgs. n. 175 del 2016 ha introdotto il divieto per gli statuti delle società a controllo pubblico di “istituire organi diversi da quelli previsti dalle norme generali in tema di società”. Ciò potrebbe lasciar supporre che sia precluso ai soci pubblici di istituire organi speciali per esercitare il controllo congiunto sulla società in house. La giurisprudenza ha però escluso che vi sia divieto di istituire organi speciali; in quanto:
– il divieto è previsto in relazione alle “società a controllo pubblico” disciplinate appunto dall’art. 11, e non è ripetuto nell’art. 16 dedicato proprio alle società in house, la cui disciplina appare, pertanto, speciale e derogatoria;
– rispetto alle società a controllo pubblico, per le quali, l’art. 2, c. 1, lett. m) d.lgs. n. 175 del 2016 richiede che il controllo si esplichi nelle forme dell’art. 2359 cod. civ., le società in house sono sottoposte a quella forma particolare di controllo pubblico che è costituita dal controllo analogo.

Schema di Linee guida affidamenti in house, richiesta parere al Consiglio di Stato

L’ANAC ha avviato le attività finalizzate all’adozione delle Linee Guida recanti «Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.». A tal fine è stato predisposto uno schema di regolazione, sottoposto a consultazione pubblica, al fine di acquisire il parere da parte del Consiglio di Stato in ragione della generalità e della rilevanza delle questioni trattate nonché dell’impatto di tale atto.
Il documento è accompagnato da una relazione AIR, nella quale specifica attenzione viene dedicata al quadro normativo di riferimento, alla descrizione del mercato di riferimento, agli obiettivi dell’intervento, alla descrizione degli indicatori che consentiranno di verificare il grado di raggiungimento degli obiettivi indicati e di monitorare l’attuazione dell’intervento nell’ambito del VIR.
Le Linee guida si pongono l’obiettivo di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti per la formulazione della motivazione richiesta dall’art. 192, comma 2 del codice dei contratti nel caso di affidamento diretto a società in house, che prevede un onere motivazionale aggravato che presuppone lo svolgimento di un’indagine comparativa volta a dimostrare la convenienza economia e sociale dell’affidamento diretto rispetto al ricorso al mercato.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION

ANCI: Consiglio di Stato sulla legittimità dell’affidamento del servizio pubblico locale

Con la sentenza 23/2/2021 n. 1596, il Consiglio di Stato dichiara la legittimità della scelta di un Comune di affidare in house la gestione del servizio di igiene urbana, sulla base della relazione ex art. 34, c. 20 dl n.179/2012, che evidenzia i punti di forza e di debolezza dei vari modelli attraverso punteggi numerici.  Il Consiglio di Stato evidenzia che in coerenza con l’onere di istruttoria e motivazione rafforzati imposto alle amministrazioni dai sopra richiamati artt. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, e 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici – a sua volta conformi al diritto dell’Unione Europea, come accertato dalla Corte di giustizia nella parimenti richiamata ordinanza del 6 febbraio 2020, C-89/19 e 91/19 (Rieco spa) – l’opzione del Comune per l’in house providing è sorretta da un’adeguata esposizione delle sottostanti ragioni. Infatti, sottolineano i giudici amministrativi, la relazione approvata dal Consiglio Comunale prevede un’analisi comparativa dei punti di forza e debolezza dei tre modelli gestionali (in house, mercato e mista) rispetto agli obiettivi dell’amministrazione nello svolgimento del servizio di igiene urbana. Nell’ambito di questa analisi la relazione sottolinea i vantaggi della scelta del modello in house. Nel caso di specie, la relazione svolge un’analoga analisi per il modello del ricorso al mercato, del quale sono individuati quali punti di forza: la professionalità e l’esperienza nel settore; l’assunzione di responsabilità per l’esecuzione del servizio in via esclusiva in capo all’operatore privato; la competizione sul prezzo in sede di gara; una maggiore capacità di investimenti, cui però si contrappone l’assenza delle sinergie tipiche dell’in house providing derivanti dall’alterità soggettiva dell’appaltatore rispetto all’amministrazione; e i rischi di contenzioso tra le due parti. Il Consiglio di Stato sancisce quindi che attraverso le succitate modalità descritte la relazione enuncia le «ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta», come richiesto dall’art. 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, quindi respinge il ricorso e dichiara legittimo l’affidamento in house.

 

Autore: La redazione PERK SOLUTION